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《金玉良言——律师职业生涯启示录》精彩集锦/王思鲁

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 17:14:07  浏览:9500   来源:法律资料网
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《金玉良言——律师职业生涯启示录》精彩集锦

  (摘自王思鲁律师所著《金玉良言——律师职业生涯启示录》、《胜者为王——与您分享如何赢在法庭》,中国法制出版社出版) 

  广东环球经纬律师事务所合伙人、金牙大状广州律师网(www.jylawyer.com ) 

  首席律师 王思鲁 

  【金玉良言】毫无疑问,无惧风雨,穷尽一切手段,依法维护当事人权益,竭力赢取胜诉是律师的责任与天职。这才是律师眼中的正义。律师办案来不得半点虚张声势,而应以无数激荡人心的经典辩例打造品牌,并透过此弘扬法治精神,对推动社会进步有所贡献。 

  【金玉良言】 

  拳道最高的境界是:迷踪拳。 

  剑道最高的境界是:无形剑。 

  杀敌最厉害的手段是:杀敌于无形。 

  做律师,最高的水准是:以扎实的法律功底作后盾,跳出法律看法律;运用超常规的手段,帮助当事人防范法律风险和化解法律危机。 

  这是我从事大要案辩护的深切感受。 

  【金玉良言】中国民告官的道路走得很艰难,众多细民锱铢必较,顽强地守护自己的既得权益,道路的崎岖使我们更加清楚,要充分发挥更多方面的优势,使这场“战争”获得最大的胜利。  

  【金玉良言】尽管无罪辩护在中国存在着这样或那样的问题,但是,只要适应国情,专业地、有技巧地处理案件,无罪辩护还是可以在夹缝中求希望的。  

  【金玉良言】对律师来说,不能抱怨法律跟不上时代的脚步,也不能艳羡欧美同行驰骋辩护沙场的潇洒,不能急功近利求名心切,而应修“德”忘“名”,努力强化自己的内功,利用一切可利用的资源,帮助当事人实现法定利益。正如布鲁厄姆爵士所说:“为了拯救和保护当事人,律师要不顾任何风险,不惜任何牺牲。这是律师义不容辞的职责。” 

  【金玉良言】 诉讼,这一律师职业的传统主旋律,无疑是律师尽情施展其才华的主要舞台。而在我国,在刑事诉讼这样一场控辩双方力量对比悬殊的对抗中,法庭上的“平等武装”似乎仍旧是那么可望而不可及。但是,尽管身处将律师定义为弱者的制度框架中,我们仍义无反顾地为当事人奔走、呐喊。或许我们过于执着,然而,正是这种执着使我们无所畏惧。因为,我们一直坚信——冬天已经来了,春天还会远吗?  

  【金玉良言】 刑事辩护就当事人而言,它涉及自由,往往也都涉及财产。免受非正当刑事追究无疑是天大的人权。可以说,刑事追诉的公正性如何,刑事案件中律师介入的深度、广度和力度如何,是衡量一个国家法治程度的标志。  

  【金玉良言】 刑事辩护就律师而言,最讲究专业水准、论辩技巧以及个人胆略,是难度以及风险最大,付出劳动最多的律师业务,是律师综合素质得以全面展示的一种重要方式。 

  【金玉良言】 刑事辩护就社会而言,是体现一国司法制度、法治程度的一个重要标志,是一个国家刑事法治价值取向的象征,是一个国家法治情况和人权保障的具体体现。 

  【金玉良言】 专业型的律师既要对法律有深切的透视,又要跳出法律看法律,打通文史哲,渗透法情理。高水平的辩护中很少看到法条的罗列,一般情况下,法官都知道具体的条款,除非很特殊的法律条款,问题的关键已不在于条款是什么,而是对法条的理解;高水平的辩护,是将法条融化在心中,胸有成竹,再采用最能敲动法官心灵的表述方式。律师更多时候需要换位思考,考虑心理学的因素,针对不同的情况采取不同风格的辩护方式。类似古代武林拳术,分为乱套拳、套路拳及迷踪拳。迷踪拳则游刃有余,进可攻、退可守,超越套路,胜于套路。 

  【金玉良言】 成功的辩护是辩护过程和辩护结果的和谐统一,水平可体现在两方面:一是能否以最快的速度将相关的证据、法律资料“一网打尽”,二是深刻地解读这些资料,将这些资料从有利于当事人的角度作出登峰造极,活色生香的演绎,转化成具备法理性、逻辑性、鉴赏性、鼓动性的语言或文字,让司法人员主动地采纳或被“逼”得不得不采纳。 

  【金玉良言】一场“民告官”案件的背后,原告一方付出了巨大的代价,而其结果往往却不尽如人意。当下“民告官”整体情况不够乐观的情况下,原告一方应该保持应有的理智,而不要盲目投入,避免输了官司输了全部。 

  【金玉良言】 管理学视野中的法律运用应该帮助企业实现财富增值;以贴位的法律风险防范机制颠覆传统的法律顾问制度;构建符合国情的法律风险“防火墙”;帮助企业以最小的成本实现利益的最大化;为成功者锦上添花、给失落者雪中送炭、让创业者防患未然。 

  【金玉良言】 《劳动合同法》对现行《劳动法》以及诸多地方劳动立法的很多方面作了重大调整。劳动立法上的这些重大变化,贯穿于劳动合同的订立、履行、变更、解除以及终止。这些变化将对企业人力资源管理的各个方面甚至企业的经营管理带来巨大影响。虽然《劳动合同法》在2008年1月1日才正式实施,但是,面对劳动立法如此巨大的变化,企业人力资源管理活动应如何适应劳动关系法律的新调整,已成为企业人力资源管理人员一个迫在眉睫而又无法规避的现实问题。 

  【金玉良言】 在企业管理中,管理就是数字管理。数字管理的核心是如何用最小成本实现利益的最大增值。法律是为企业管理服务的一招棋。既然如此,法律在帮助企业管理解决问题的时候也需要坚持用最小成本实现利益最大增值这一原则。度身定做的具有可操作性的法律风险防范机制可以肩负为企业管理保驾护航的历史使命,真正做到为成功者锦上添花、给失落者雪中送炭、让创业者防患未然。 

  【金玉良言】 企业要创造品牌,取得发展,不得不充分考虑《劳动合同法》。当然,企业是以低成本,高利润,持续增长为核心而运作。法律围绕这一中心而动。不理不睬,可能会夭折;高度紧张,照本宣科,可能不合事宜。现实中的“活”的应用应考虑与时俱进;轻重缓急,主次分明,在“合法”、“安全”中寻找平衡点,这些才是“精髓”。但是,不无遗憾,这些“精髓”无法形成文字,“跃然纸上”。它是随需而变的一种东西。  

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劳动合同法第八十七条之(案例)法理分析

杨德君


  案情简介及承办过程:

  王某自2008年2月27日入职北京某材料有限公司,任职库房管理员一职。双方口头约定了工资、岗位职责等。2008年11月26日上午,公司突然口头通知王某月底交接工作、结清工资。之后,王某要求公司支付自缴的保险费约三千元,公司方拒绝支付。2009年4月26日,在朋友的介绍下,王某来所详谈此事。同时,就有关未签订书面劳动合同、违法 解除劳动关系等情况向王某说明了情况。交谈之后,了解到案情相对简单。即以我所名义去电公司负责人,就相关的法律问题做了简单的建议。公司经理陈某同意协商处理此事,并承诺就自缴的保险费问题可以补偿支付。此后,因赔偿数额问题分歧较大,双无法达成一致,遂接受委托。

  本所律师接受王某委托后,向昌平区劳动争议仲裁委员会提请仲裁,请求裁决违法解除劳动合赔偿金、未签书面劳动合同又倍工资、补缴保险事宜(数额共计23834元整)。考虑到公司方前期协商意愿的表达,前期工作主要以打促谈,给其发送律师函,告知对方的违法行为及其后果;同时,大概估算好时间发送律师函,公司方领取出庭能知书时间与接收律师函的时间相差一天;公司陈某接收律师函后,即主动联系时间见面协调。此后,因双方的数额上的分歧,和解出现危机,经反复电话与双方沟通,2009年5月16日双方签订和解协议,公司同意一次性支付王某赔偿金18000元整,王某自愿放弃其它诉讼请求。同时,要求昌平劳动争议仲裁委员会出具了调解书予以确认。

案 情 评 析

  【法律条文:《劳动合同法》第八十七条:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。】

  本案未曾开庭审理,即在前期的谈判中达成和解,做到了不战屈人之兵,从结果上也有利于当事人双方,取得了良好的效果。但有关的法律问题并不容回避。

  本案疑点:公司与员工未签订书面劳动合同的情况下,员工遭遇违法解除劳动关系,是否有权请求公司支付赔偿金?其法律依据可否适有《劳动合同法》第八十七条,要求支付赔偿金?

  条文解释:

  从第八十七条的文字文义来看,用人单位的违法行为限定两种:1,违反本法解除劳动合同的;2,违反本法终止劳动合同的。仅仅在上述两类情况下,用人单位才有支付二倍标准赔偿金的义务。而对于这两种违法情况分析,我们发现,该法律条文特意强调的是有“劳动合同”这一形式,其惩罚性结果指向的违法行为必须是有签订劳动合同的情况。在民事法律关系领域,合同的签订有书面形式、口头开式,而在劳动法领域,很明确排除了可以口头签订劳动合同的情形【劳动合同法第十条,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。非全日制用工例外】。因此,劳动合同法第八十七条的适用情形,如果从法律条文的字面意思来探寻,只能针对用人单位与员工签订了书面劳动合同,在劳动合同履行中,因违法解除或终止的才能适用。这对于实践中,因公司不愿订立书面劳动合同的形成事实劳动关系的员工来说,即使遭遇用人单位违法解除劳动关系也投诉无门。

  另,从劳动合法第十条的规定【用人单位与劳动者有用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日建立】分析,劳动合同与劳动关系显然不是同一个法律概念,两者是有区别的。

法 理 分 析

  有观点认为:自新法实施后,在法律拟制的判断上,已不再有事实劳动合同关系的存在,因而,第八十七条仅仅明确违法解除书面劳动合同的应支付赔偿金。而对于现实中未签定劳动合同形成的实质劳动关系的违法事实,已有劳动合同法第八十二条双倍工资的惩罚性赔偿规制。从公平、平衡的角度的出发,一事不再罚,不再适用赔偿金条款,防止用人单位承担过于苛刻的法律责任,进而影响整体的经济环境。但上述分析,论证逻辑不严密,概念并不清晰。也无法回答关于上述情况下法律举轻以明重的诘问。
  
  笔者理解:(一)八十二条之规定支付双倍工资仅仅指向的是公司未与员工及时签订书面劳动合同的违法事实;八十七第之规定赔偿金指向的是用人单位不依法律规定,擅自解除劳动合同的违法事实;两者针对的违法事实不同,不可替代。(二)在立法技术上,举轻以明重或举重以明轻是常用的方法。通过法律条文中较轻的后果推知较重的后果,或者通过较重的后果推知较轻的后果。从八十七条拟制的违法事实下来看,用人单位未签劳动合同已处于一种持续违法的事实状态;在此前提下,用人单位又弃劳动法律的强制规定不顾,擅自解除与其员工的劳动关系,侵犯双重的法益;两者相较,违法事实轻重立辩,显然无法得出责任替代一说。

  实践中,未签订的劳动合同的责任大多在于用人单位,如果免除用人单位在无书面劳动合同违法解除或终止的法律责任,法律无异于助纣为虐。因法律条文的明确规定,僵硬的套用导致实质上的不正义。这与劳动立法的倾斜性保护指导原则相背离,应当通过合理的法律解释方法,寻求法条背后的正义。由此判断,第八十七条的规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”,蕴藏其中的准确含义应当为“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动关系的,应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”即在劳动关系类法律中,“劳动合同”与“劳动关系”在某些情形下是表达同一法律概念事实。

  以上所述,个人浅见,有待商榷。本案因双方的握手言欢而无法以判例的形式提供一种可能的判断,但案情本身的法律问题有待明确。立法之时,对此处是否有失严谨,尚需相关部门作出明确答复。


二○○九年十一月二十七日



作者:杨德君
电话:13581735999
邮箱:yangdejun@yeah.net
单位:北京厚德铭劳动法律事务所
网址:http://blog.sina.com.cn/houdemingyangdejun



江门市人民政府关于外商投资企业增资扩产若干问题的暂行规定

广东省江门市人民政府


印发外商投资企业增资扩产若干问题暂行规定的通知 江府[2004]49号

各市、区人民政府,市直各单位:

现将《江门市人民政府关于外商投资企业增资扩产若干问题的暂行规定》印发给你们,请认真贯彻执行。



江门市人民政府   

二○○四年十一月十五日  



江门市人民政府关于外商投资企业增资扩产若干问题的暂行规定


为鼓励外商投资企业增资扩产,促进我市经济发展,特作如下规定:

一、外商投资企业(包括新项目和增资扩产项目)入资后,验资费用按市注册会计师协会《关于印发〈江门市会计师事务所计费标准〉的通知》(江注协[2002]18号)规定的业务计费标准的基础上减收70%;减收部分可采取当地财政补贴及负责验资的会计师事务所减收等渠道解决。

二、外商投资企业增资扩产入资后,若当期实际应缴纳的堤围防护费高于增资扩产前一年度所缴纳的堤围防护费,可按增资扩产前一年度的金额缴纳。

三、外商投资企业增资扩产,应按《广东省分散按比例安排残疾人就业办法》的规定比例安置残疾人就业,经努力仍达不到规定比例的,其不足部分由当地政府负责安置;其应缴纳的残疾人就业保障金,经属地(县级以上)残疾人联合会会同财政部门审核后,可按增资扩产前应缴的金额缴纳。

四、本规定由市外经贸局、市财政局、市水利局、市残联负责解释,并相应制定实施细则。

五、本规定自公布之日起执行,至2007年12月31日止。




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