热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

承揽合同(关系)与雇佣合同(关系)的界定/luo920824

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 23:34:51  浏览:8222   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
承揽合同(关系)与雇佣合同(关系)的界定
与祝铭山、彭齐振、汪燕春、杨洪逵以及工伤网的创建人张仕谦等先生商榷

luo920824


  承揽合同包括合同法第二百五十一条第二款所规定的工作内容外,另外还有劳务承揽、建筑工程、装修等工作。但是这些工作也可以表现为雇佣合同的形式。因为雇佣合同和承揽合同有着相同的表象,即一方当事人雇用另一方当事人做工,一方当事人付给另一方当事人报酬的事实。而这类工作一旦产生纠纷诉讼到法院,何为雇佣合同、何为承揽合同,如何界定它们,操作上没有具体的法律条款,只有一些司法界的错误理论指导着司法实践,使许多案件得不到公正的判决。而且有许多错判的案例竟然作为经典登上了[[人民法院案例选]] 这对于维护社会的公平正义和法律的普适性有很大的负面影响。笔者经过对这类案件的研究,找到了可界定这类案件的办法。现通过对下列案件的论证,以证明其可操作性。

先请看案例

【 案例一】

本案例摘自最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(总第42辑人民法院出版社2003年版,第195页。


陈俊华诉武陵源旅游产业公司其子在约定的工作中出事故死亡要求工伤事故损害赔偿案

【案情】

原告:陈俊华。

被告:张家界市武陵源旅游产业发展有限公司。

  2002年3月7日下午5点多原告陈俊华的儿子陈克斌找到被告张家界市武陵源旅游产业发展有限公司(下称产业公司)的职工葛显岩,要求承包景点神堂湾、点将台等到处的垃圾清扫工作,葛显岩将陈克斌带到被告产业公司下属部门清洁公司的办公室,该公司的张业龙等三个经都在,当即就此事开会进行了研究,该公司的解庆辉对会议内容进行记录,其主要内容为;原来负责垃圾清除甄应交合同期限末满,所以公司暂不与陈克斌签订合同;垃圾清除工作由景点负责片的片长根据实际情况通知办公室;由办公室通知陈克赋;为保证工作质量及对陈克赋的安全负责陈克赋接到通知后必须到办公室领取通知单,由办公室通知各景点负责人或路段工作人员监督其工作;垃圾清除工作具体为;宝塔峰;天台;武士驯马,神堂湾;点将台淡季一月一次,旺季一月两次;神鸡啄食等景点。陈克斌的安全自已负责,一切伤亡与景区清洁公司无关。

  2002年3月12日,陈克斌自带工具去各景点清除垃圾,在景点神鸡啄食清除垃圾时,摔下悬崖当场死亡,第四天才被人发现。3月16日,原;被告双方就此事达成如下协议;一‘甲方(即被告产业公司,下同)一次性付给乙方(指陈克斌的遗属,即本案的原告方,下同)安葬费5000元,生活困难等补助费2500元,共计3万元;二;以上费用3万元系包干给付,含安葬,抚养等费用,所有费用在2002年3月18日下午5时前一次性付清,甲方的一切责任到付清此款时完成。三,乙方应妥善安葬陈克斌的遗体;并妥善安排好小孩的生活,学习,不能以任何借口向甲方提出协议以外的要求。3月18日,原告刘春梅向张家界市武陵源区劳动仲裁委员会申诉。同日,该委员会作出了(2002)张武劳仲字第01号不予受理申诉通知书,其主要理由如下;陈克斌与产业公司约定的定期清理垃圾系劳务协议;不是劳动合同,也未形成事实上的劳动关系,不属于劳动法的调整范围,故不受理。2002年5月30日,原告以陈克斌与被告之间签订的合同系劳动合同为由,向张家界市武陵源区人民法院提起工伤事故损害赔偿诉讼,要求被告赔偿经济损失15。72万元(含已支付的3元)

  被告产业公司答辩称,我下属部门清洁公司就发包清除垃圾劳务给陈克斌一事召开了专门会议,双方签订的合同是劳务服务合同。2002年5月14日,张家市武陵源区劳动争议仲裁委员会也以陈克斌与清洁公尺约定的定期清除垃圾的协议是劳务协议,不是劳动合同,也未形成事实上的劳动关系,不属于劳动法调整的范围为由,作出不予受理申诉的通知,是付合客观实际的。且双方已达成了一至协议,已支付给原告3万元。故请求法院根据 法律规定驳回原告的诉讼请求。

【审判】

  张家界市武陵源区人民法院经审理认为,陈克斌与被告产业公司的下属部门景区清洁公司达成的定期清除垃圾的协议是劳务协议,不是劳动合同,陈克斌与被告之间也未形成事实上的劳动关系,陈克斌;被告产业公尺对造成损害都没有过错,且在陈克斌死后,原,被告双方已达成一致协议,被告已按协议一次性付清3万元,承担了民事责任,故原告要求被告赔偿各种损失15。72万元不予支持。被告所持的被告与陈克斌达成的协议系劳务协议,且已支付了3万元,请求驳回原告的诉讼请求的答辩意见,予以采纳。武陵区人民法院根据((中华人民共和国民法通则))第一百三十二条之规定,于2002年8月19日判决如下;驳回原告方的诉讼请求。

【评析】

  本案争议的焦点是:陈克斌与被告产定公司的下属部门达成的协议是劳务合同还是劳动合同。

  我国《劳动法》第十六条对劳动合同进行了界定:劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权力和义务的协议。而劳务合同尚没有明确的定义,可理解为双方当事人约定一方依另一方的要求完成一定的服务行为,从而得到报酬的协议。

  劳动合同具有相应的特征,从它特征就可以分析出两者存在的不同:(1)劳动合同主体是特定的,即劳动者和用人单位并且合同一旦订立,主体之间就形成职业上的从属关系,劳动者即成为用人单位的一员,结内享受和承担本单位的权力和义务,并接受本单位的管理,对外以本单位名义名义履行职责,且劳动者违反管理规定时,用人单位可以对其进行内部处分。而在劳务合同中,双方地位平等,提供服务的一方并不是接受服务一方的成员,除提供服务外,不受接受方的管理,接受服务方也无权对提供服务方进行处分。(2)劳动合同的客体是劳动力,用人单位使用是劳动力,支付的仅是劳动力的价格,劳动者必须亲自亲自履行合同,不得转让和替代。而劳务合同提供的是服务行为,接受服方支付给服务者的是服务的相应报酬。(3)劳动合同关系中劳动者只需提供劳动力,其他如劳动条件、劳动工具、劳动福利劳动安全保护均由用人单位保障。而劳务合同中,服务过程的实现无需接受服务方提供生产资料,接受服务方也邢不向服务者提供福利。(4)劳动合同中。一方必定是劳动者,另一方系用人单位。而劳务合同关系的主体可以都是单位或个人,或者一方是单位,另一方是个人。

  本案中,陈克斌与被告产业公司的下属部门清洁公司达成的协议,虽然一方是个人,另一方是单位,但陈克斌提供的仅仅是服务行为,自已携带劳动工具,对景点的垃圾进行定期清除,且陈克斌并不能从达成协议之日起与被告形成一种身份隶属关系。通俗讲,即不能成为被告的职工,对外不能以被告的名义履行任何职责,也不能享受被告单位的各种劳动安全卫生保护及劳保福利,如果陈克斌违反协议,被告也不能对陈克斌进行内部处分。可见,陈克斌与被告产业公司达成的协议是一种劳务协议。因陈克斌在清除垃圾时不幸摔死而引起的损害赔偿就不是工伤事故损害赔偿,不适用《劳动法》。而是一般的人身损害赔偿。在本案中,对于陈克斌的死亡,各方均无过错,应适用《民法通则》第一百三十二条。而陈克斌死后,原告方与被告已达成一致协议,且被告已一次性支付3万元赔偿款,承担了民事责任,故武陵区人民法院作出驳回原告的诉讼请求的判决。

杨评

  从实体上看,在2002年3月7日以前,陈克斌与被告不存在任何法律关系,在这种情况下,陈克斌找被告的职工帮忙承包被告景点的垃圾清除工作,被告职工将陈克斌带至被告的下属清洁公司,清洁公司的三位经理以开会研究后表示同意,并提出具体条件(会议记录反映),这说明这种承包不是单位内部承包。又根据会议记录的内容,明确了因原负责垃圾清除的甄某的合同期限未满,故公司暂不与陈克斌签订合同,这就排除了陈克斌与被告以书面劳动合同成立劳动法律关系的可能。剩下的问题就是根据会议记录的内容及陈克斌履行约定的义务之事实,认定陈克斌与被告成立的是事实劳动关系,还是外部承包的劳务关系。


  尽管事实劳动关系是不符合符合法定形式的劳动关系,但它仍属于《劳动法》调整的范畴,是劳动者与用人单位之间,依据劳动法律关系所形成的实现劳动过程的权利和义务关系。这种关系的特点是权利义务的法定性,即双方的权利和义务内容不由双方约定就可以依据有关《劳动法》规范明确和确定。而本案陈克斌与被告清洁公司之间的权利义务具体内容,可以说都是双方约定的,且是根据实际需要有通知陈克斌才去某一景点进行清扫;虽然说‘陈克斌的安全自己负责,一切伤亡与景区清洁公司无关’的内容似乎有不合法之嫌,但它进一步印证了双方成立的不是《劳动法》调整的劳动关系;陈克斌自带工具去景点清扫垃圾,与劳动关系下由用人单位提供包括劳动工具在内的劳动条件也是不相符的。综此,陈克斌与被告产业公司之间的关系与事实劳动关系也相差甚远,陈克斌在履行约定的义务中发生的事故就很难认定为是劳动关系下的工伤事故,劳动争议仲裁委员会作出的不予受理申诉通知中所阐明的“陈克斌与产业公司约定的定期清理垃圾系劳务协议,不是劳动合同,也未形成事实上的劳动关系”,是有事实根据和法律根据的。

下载地址: 点击此处下载

上海市公民义务献血条例实施细则(第二次修正)

上海市人民政府


上海市公民义务献血条例实施细则(第二次修正)
上海市人民政府


(1989年8月24日上海市人民政府第16号令发布 根据1995年4月20日《上海市人民政府关于修改〈上海市公民义务献血条例实施细则〉的决定》第一次修正 根据1997年12月19日上海市人民政府第54号令第二次修正并重新发布 2001年1月9日发布的上海市
人民政府令第95号将本文废止)

第一章 总 则
第一条 根据《上海市公民义务献血条例》(以下简称《条例》)的规定,制定本细则。
第二条 在本市行政管辖区域内的机关、部队、团体、企业事业单位(以下简称单位)和公民,均应当遵守《条例》和本细则的规定。
第三条 市和区、县卫生局主管本管辖区域内的公民义务献血工作,负责《条例》和本细则的组织实施。
市和区、县卫生局应当建立、健全献血办公室,并配备相应的专职干部,负责公民义务献血的日常管理工作。
第四条 市血液中心在市卫生局的领导下履行下列职责:
(一)担负主要的医疗采血、供血任务;
(二)指导和检查血站采血、医院输血技术工作;
(三)对有异议的体格检查结论进行复查。

第二章 献血管理
第五条 各单位应当根据所在地区、县献血办公室的要求和指定期限,统计本单位适合献血年龄的公民人数,报区、县献血办公室。属乡镇管辖区域内的单位和街道办事处所属单位的适合献血年龄的公民人数,由乡镇人民政府和街道办事处统计汇总并报所在地区、县献血办公室。
村民委员会和居民委员会应当协助乡镇人民政府或者街道办事处按所在地区、县献血办公室指定期限,统计和上报本区域范围内适合献血年龄的无工作单位公民人数,由乡镇人民政府或者街道办事处汇总后报所在地区、县献血办公室。
医院应当在所在地区、县献血办公室指定的期限内提出下一年用血需求计划,报所在地区、县献血办公室。
第六条 市卫生局应当根据全市的用血需求量和各区、县适合献血年龄的公民人数,制定下一年度全市献血计划。
区、县卫生局应当根据市卫生局下达的献血计划,制定本管辖区域内的下一年献血计划,并经同级人民政府批准后,在当年11月底前将献血计划下达至各单位、乡镇人民政府和街道办事处。
第七条 单位和乡镇人民政府、街道办事处应当按照所在地区、县献血办公室安排的献血人数、日期、地点,组织本单位或者本居住地的公民进行体格检查和献血,完成当年献血的计划任务。
第八条 普通高等学校和高中后的各类职业技术学校应当每年确定1个年级为献血年级,凡该年级符合献血条件的学生应当履行献血义务。
驻沪部队应当确定军人在服役期内的某一年为献血年;凡符合献血条件的军人,服役至该年时应当履行献血义务。
普通高等学校和高中后的各类职业技术学校的教职员工、部队中的非现役军人,不适用本条第一款、第二款规定。
第九条 公民应当按所在单位、居住地乡镇人民政府或者街道办事处的安排进行献血;也可以凭本人的《居民身份证》直接向居住地区、县献血办公室登记献血。
有单位的公民自行登记献血的,其献血量可计入所在单位年度献血计划数。
第十条 公民献血前必须进行体格检查,经检查合格的,持本人的《居民身份证》或者其它合法有效证件在指定的采血单位献血。公民对体格检查结论有异议的,可提请市血液中心复查,并交纳复查费用;复查结论与原结论不相符的,复查费用由所在地或者居住地区、县献血办公室承
担。
献血体格检查单位由区、县献血办公室指定,其中,验血一项由市血液中心负责化验,也可由采血单位化验。
第十一条 公民献血的1次献血量为200毫升。公民要求1次献血量为400毫升的,可按履行2次献血义务计算;公民参加灾难事故、特殊抢救治疗或者科研需要而献血的,其献血量计200毫升的,作为履行1次献血义务。
公民无偿献血视为履行献血义务。
第十二条 公民献血后,由采血机构发给《公民义务献血证》和规定的营养费;其中无偿献血的,发给《公民无偿献血证》。完成年度献血计划的单位,由所在地区、县献血办公室发给《完成献血计划证》。
有工作单位的公民在献血的当日和次日享受公假;单位不得给予其他补贴。
第十三条 任何单位从事采血业务,均须向市卫生局提出申请,经市卫生局组织检测合格并批准后方可采血。未经市卫生局批准,任何单位和个人不得在本市或者到外省市采集或者采购血液。
第十四条 生产血制品的单位需到外省市采集或者采购血浆的,须经市卫生局同意,并应当遵守当地的有关规定。

第三章 用血管理
第十五条 医院应当配合所在地的区、县献血办公室做好用血管理工作。医生根据病人的病情决定用血时,应当对需用血的病人开具《用血通知单》。《用血通知单》的格式由市卫生局规定。
第十六条 下列持有《用血通知单》的病人,由医院直接供给所需血液:
(一)持有效的《公民义务献血证》或者《公民无偿献血证》,且《公民义务献血证》或者《公民无偿献血证》与《居民身份证》相符的病人;
(二)持有《居民身份证》证明为60周岁以上的病人;
(三)持《居民身份证》、工作证或者离休退休证,且工作证或者离休退休证与《完成献血计划证》上的单位相符,但因年龄条件无献血义务的病人;
(四)持有港澳台同胞、华侨、外国人身份证明的病人;
(五)急诊抢救病人。
第十七条 下列持有《用血通知单》的病人,必须按以下规定办理用血证明后,由医院凭证供给所需血液:
(一)无工作单位的病人,凭家庭成员中的《公民义务献血证》或者《公民无偿献血证》和户口簿向居住地区、县献血办公室办理用血证明;
(二)无工作单位的病人及其家庭成员均不符合《献血体格检查标准》的,凭户口簿和有关证明向居住地区、县献血办公室办理用血证明;
(三)有工作单位的病人不符合《献血体格检查标准》的,凭《完成献血计划证》、工作证及有关证明,向单位所在地的区、县献血办公室办理用血证明;
(四)外地临时来本市就医的病人,凭本人身份证件和当地医疗证明,向医院所在地区、县献血办公室办理用血证明。
家庭成员中有工作单位的公民所献血液可供无工作单位公民使用,用血时手续按前款第(一)项办理;无工作单位公民所献血液不可供有工作单位公民使用。
第十八条 下列持有《用血通知单》的病人,必须按以下规定办理用血手续后,由医院凭证供给所需血液:
(一)病人的单位未完成上一年度献血计划,该病人未按规定履行献血义务的,由病人向单位所在地的区、县献血办公室申请用血证明,单位和病人均须交纳所需用血量的输血费金额2倍的押金。
(二)病人的单位完成上一年度献血计划,该病人未按规定履行献血义务的,由病人向单位所在地的区、县献血办公室申请用血证明,并交纳所需用血量的输血费金额2倍的押金。
(三)无工作单位的病人且其家庭成员均未按规定履行献血义务的,凭户口簿和《居民身份证》向居住地的区、县献血办公室申请用血证明,并交纳所需用血量的输血费金额2倍的押金。
本条第一款第(一)项所指的有单位的病人用血后,单位在区、县献血办公室规定的期限内完成上一年度献血计划的,由区、县献血办公室退回单位的押金,补发《完成献血计划证》;对未在规定的期限内完成上一年度献血计划的,单位的押金不予退还。
本条第一款第(一)项、第(二)项所指的有单位的病人用血后,在规定的期限内履行了献血义务的,或者不符合献血条件的,由区、县献血办公室退回病人的押金;对未在规定的期限内履行献血义务的,病人的押金不予退还。
本条第一款第(三)项所指的无工作单位的病人用血后,病人或者其家庭成员在规定期限内履行了献血义务的,或者病人及其家庭成员均不符合献血条件的,由区、县献血办公室退回押金;对未在规定的期限内履行献血义务的,押金不予退还。
不予退还的押金均作为献血事业专项基金。
第十九条 急诊抢救病人用血后,须分别情况,按本细则第十六条、第十七条、第十八条的规定补办用血证明。
病人因他人过错造成伤害而需用血的,由肇事单位按本单位公民用血的有关规定申请用血证明,或者由肇事者个人按无工作单位公民用血的有关规定申请用血证明。
第二十条 医院给病人用血后,应当在《用血通知回单》上记录病人证件号码和用血量,并按月填表报送所在地区、县献血办公室。

第四章 处 罚
第二十一条 单位或者个人未经市卫生局批准,擅自在本市或者到外省市采集或者采购血液(包括血浆)的,由市卫生局根据其所采血量等量的输血费金额的1至5倍处以罚款。
第二十二条 违反《条例》规定,有下列行为之一的,由区、县卫生局视情节轻重,分别处以罚款:
(一)单位或者个人雇佣他人冒名顶替献血的,按所献血量等量的输血费金额的5至10倍处以罚款;
(二)单位未完成上一年度献血计划,按未完成计划人数应当献血量等量的输血费金额的5倍处以罚款;
(三)无工作单位的公民未按规定履行献血义务,本人和其家庭成员用血又不能互助解决的,用血时按用血量等量的输血费金额的1至3倍处以罚款。
第二十三条 对违反《条例》规定,有下列行为之一的,由市或者区、县卫生局没收非法所得,并视情节轻重按下列规定处以罚款;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任:
(一)组织他人卖血从中牟利的,按血量处以输血费金额20倍的罚款;
(二)伪造献血证件或者献血记录的,按血量处以输血费金额1至10倍的罚款。
管理人员、医务人员利用职权徇私舞弊、索贿受贿的,由市或者区、县卫生局没收其非法所得,并由其所在单位给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关追究其刑事责任。
第二十四条 医务人员在输血过程中造成事故的,按照《医疗事故处理办法》等有关规定办理。
第二十五条 有工作单位的公民拒不履行献血义务的,单位应当视其情节给予行政处分或者经济制裁,并报送所在地区、县献血办公室备案。
第二十六条 市或者区、县卫生局作出行政处罚,应当出具行政处罚决定书。收缴罚没款,应当出具市财政部门统一印制的罚没财物收据。
罚没收入按规定上缴国库。
第二十七条 当事人对卫生行政部门的具体行政行为不服的,可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人在法定期限内不申请复议、不提起诉讼,又不履行具体行政行为的,卫生行政部门可以根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请人民法院强制执行。

第五章 附 则
第二十八条 自1989年1月1日起,公民参加献血的,每献血200毫升作为履行1次献血义务。
第二十九条 中央和外省、市、自治区在本市的常驻单位及临时设立在本市满1年的单位,亦须按本细则的有关规定执行。
外省、市、自治区的公民自愿在本市献血的,可持本人身份证件到市献血办公室登记献血。
第三十条 病人使用100毫升血浆、200毫升少浆血、2个单位白细胞、2个单位血小板,均折算为200毫升全血。
第三十一条 本细则下列用词的含义:
(一)家庭成员:指以户口簿登记在册的人员为准;
(二)单位公民:指单位内的固定工、合同制职工、不满60周岁的离休退休干部和职工,部队的现役军人,普通高等学校和高中后的各类职业技术学校的学生;
(三)无工作单位公民,指临时工、个体工商户、城镇待业人员和未满20周岁又无工作单位的人员以及外省市来本市暂住满1年以上的人员。
第三十二条 本细则由市卫生局负责解释。
第三十三条 本细则自1989年9月1日起施行。



1989年8月24日

荆门市人民政府与市总工会联席会议制度的若干规定

湖北省荆门市人民政府


荆政发[2002]31号

市人民政府关于印发《荆门市人民政府与市总工会联席会议制度的若干规定》的通知


  各县、市、区人民政府,屈家岭管理区,市政府各部门,各大中型企业、事业单位:  
   现将《荆门市人民政府与市总工会联席会议制度的若干规定》印发给你们,请遵照执行。

二○○二年八月十五日



荆门市人民政府与市总工会联席会议制度的若干规定



  第一条为进一步加强民主政治建设,充分发挥工会代表广大职工利益,实施民主监督和调节社会关系的作用,推动政府决策的民主化和科学化,增进工会与各级政府联系,使工会直接向各级政府反映广大职工群众的合法要求和意见,根据《省人民政府印发<关于县级以上地方人民政府与本级总工会建立联席会议制度的若干规定>的通知》(鄂政发[2002]22号)要求,结合我市实际,制定本规定。
  第二条联席会议的主要任务是,围绕我市社会主义现代化建设和改革、发展、稳定的大局,通报政府的重要工作部署和与工会工作有关的行政措施,研究解决有关职工利益及职工群众普遍关心的重大问题。
  第三条联席会议原则上每年举行一次。如遇重要问题,经过商议可临时举行。联席会议的议题及召开时间,由市人民政府和市总工会共同商议确定。
  第四条联席会议由市人民政府和市总工会共同主持。联席会议的有关会务筹备安排事项,由市人民政府办公室和市总工会共同承办。
  第五条市人民政府分工联系工会工作的副市长和与议题有关的副市长、秘书长、办公室主任,市总工会主席、副主席出席会议。其它出席会议人员,根据每次会议的具体内容确定。一般是与议题有关的政府委、办、局的负责同志及相关科室的负责同志,市总工会各部门及各基层工会、产业工会的负责同志。
  第六条联席会议要形成会议纪要。会议纪要由市人民政府办公室和市总工会共同起草,经市人民政府审定后,以市人民政府会议纪要形式正式下发。政府有关委、办、局和市总工会应认真贯彻落实,市人民政府办公室负责督促检查。落实情况在下年度的联席会议上予以通报。
  第七条联席会议可根据所讨论议题的需要,邀请职工代表、劳动模范、基层工会干部、新闻记者旁听。
  第八条根据《中华人民共和国工会法》第三十四条的规定,各县、市、区也要建立相应的联席会议制度。
  第九条企业和实行企业化管理的事业单位可参照本规定建立联席会议制度。
  第十条本规定自发布之日起执行。


                         2002年8月19日



版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1