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许霆案件:1 VS 999——三论许霆案重审一审判决书的逻辑问题/龙城飞将

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 08:48:49  浏览:9070   来源:法律资料网
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许霆案件:1 VS 999——三论许霆案重审一审判决书的逻辑问题

龙城飞将


  许霆案件本不复杂。根据刑法第三条,若事实清楚,于法有据,作出有罪判决。若事实不清,或于法无据,法无明文规定,不得定罪量刑。

  但许霆案件重审一审判决书,却绝不简单,决不是普通的刑事法律文书。它是凝结了专家的意见,经历了多少舆论的拷问,荟萃了多少力量之均衡,才做出来。

  我早就讲过,“要想给许霆定罪,找到合适的法律依据,让全国舆论信服,不难做到,只要找到九个“等号”。其一、公开行为=秘密盗窃;其二、银行无责=顾客刑责;其三、可能事件=实际事件;其四、无罪推定=推定有罪;其五、第一次正常操作=以后是“秘密窃取;其六、罪刑法定=许霆有罪;第七、程序正义=许霆有罪;其八、现行法律=将来立法;其张、中国法律=国外先例”(《许霆案件的九个“等号”》)。

  但是,由于该法律文书的起草者背后复杂的利益关系难以平衡,所以,人们判决书中存在的问题必然是人们所预料的:一定不会真正考虑辩护人一方的观点,一定会回避国家“罪刑法定”的相关规定,判决书的逻辑结构必然会前后矛盾(参见《许霆案重审一审可能再判有罪》、《许霆案罪与非罪判决的经济学基础》)。

  重审开庭时,有人大讲许霆案的律师辩护存在方向性错误,说律师的无罪辩护被驳倒了。实际上,辩护人并没有被驳倒,公诉人并没有驳倒辩护人。对此,我写了文章,指出,许霆案的律师辩护不存在方向性错误,通过对辩护方与公诉方辩论焦点的分析,我提出质疑:许霆的行为是否构成盗窃罪?

  在法庭上,许霆的辩护律师由于受到某种压力,该讲的话无法讲出来(参见郭国松:《许霆案重审:一场有罪推定的闹剧》),并不等于辩护方被驳倒了。

  我在《许霆案判决书根本的地方不合逻辑》中对判决书中存在的逻辑矛盾进行了分析。我指出,该判决书存在如下逻辑矛盾:一、既然ATM是金融机构,许霆与机器交易就是顾客与金融机构交易,为什么机器即金融机构出错多给了钱顾客要负刑事责任,不用民事的方法解决?二、既然许霆取1000元,帐户扣1元,偷999元,许霆是为了取自己的钱偷了别人的钱,还是偷别人的钱的同时顺便取自己的钱?三、刑法第三条规定:法无明文规定不为罪,判决书为何回避?四、既然法律适用一律平等,为何银行占了顾客便宜是民事行为,顾客占了银行要负刑事责任?五、依法院逻辑,许霆是自己认为银行不知道他在取钱。那么,如果许霆说我知道银行知道我取钱,他就不是“秘密”了?

  在《古代寓言可以用来论证许霆的判决书?》一文中,我对其中第五点逻辑矛盾展开了分析,指出不能用古代寓言“掩耳盗铃”来做现代的司法推理。

  本文就其逻辑矛盾第二点:1元与999元的关系进行分析。
  先假定判决书的观点成立,那么必然的结论就是:

  一、许霆每取自己的1元钱,同一行为中又是偷银行的999元钱。或者,每偷银行的999元钱,同一行为顺带取自己的1元钱。
 
  二、许霆取1元钱是与机器双向交流,互动,人机对话。同一行为中许霆“偷”999元是单向行为,一个人在动,机器没有响应,不是人机对话。

  三.许霆取1元是交易,同一行为的999元是窃取。

  四、许霆取1元钱的行为是公开的,同一行为的999元是“秘密”的。
  
  不知道该判决书起草时参考了什么化学分子式方法,能够精确地将1元与999元清楚地分析开来。真是时代进步了,科学也真的进步了。

  问题是,请每一个关心该案的人们扪心自问,这个判决书真是是遵从了刑法第三条吗?真的符合“罪刑法定”吗?出具法律意见书的专家们,你们真的这样“自由心证”吗?

2008-4-4
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207


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吉林市人民政府关于文化市场管理的暂行规定

吉林省吉林市人民政府


吉林市人民政府关于文化市场管理的暂行规定
吉林市人民政府



第一条 为加强文化市场管理,保证社会文化活动的健康发展,根据国家、省的有关规定,结合我市实际,特制定本规定。
第二条 凡在本市行政区域内从事下列各类文化艺术活动的单位和个人,均须遵守本规定。
(一)举办各种营业性的文艺、时装、魔术、杂技、马戏等表演及开办经营演出场所;
(二)经营各种营业性舞会(厅)、音乐(曲艺)茶座、夜总会、台球、电子游艺和其它娱(游)乐活动及场所;
(三)各种营业性电影、音像出版物的录制、复制、发行、销售、出租、放映及开办经营放映场所;
(四)各种图书、报刊、图片、画报等出版、印刷、发行、经销、租赁、邮寄、运输和字画的裱褙、销售等;
(五)举办各类营业性的文化艺术品展览、展销和文化艺术学习班、培训班、讲座等。
第三条 文化市场的管理必须坚持“四项基本原则”,坚持“为人民服务,为社会主义服务”的方向,坚持“百花齐放、百家争鸣”的方针,保护经营者在文化市场活动中的合法权益,取缔一切非法的文化经营活动,促进文化市场的繁荣和社会的稳定。
第四条 文化市场的管理实行统一领导,分工负责,严密配合,强化监督的方法。
第五条 市、县(市)、区人民政府设社会文化管理委员会,统一领导本行政区域内文化市场的管理工作。
其主要职责:
(一)根据有关法律、法规、规章、政策,研究制定文化市场发展建设和管理工作的规划、意见、决定、方案;
(二)组织协调各有关部门按照分工依法管理文化市场;
(三)组织部署文化市场检查活动和集中打击违法经营活动。
各级社会文化管理委员会下设办公室,办公室设在同级文化行政管理部门,并由所在的文化行政管理部门代同级社会文化管理委员会管理,具体负责文化市场的日常管理工作。其主要职责;
(一)宣传、贯彻、执行有关文化市场管理的法律、法规、规章、政策、规定;
(二)按分工审批文化市场管理范围内的经营项目;
(三)监督、检查文化经营活动;
(四)在有部门的配合下依法查处文化经营活动中的违法违纪行为;
(五)调查研究,总结经验,为文化市场的发展规划和领导决策提供依据;
(六)负责文化市场的其它日常管理工作。
各级文化、广播电视行政管理部门按分工负责本行政区范围内的音像管理工作。
各级公安、工商、卫生、教育、物价、税务、铁路、邮电、交通、城建等有关部门应配合做好文化市场的管理工作。
第六条 从事文艺、时装、魔术、杂技、马戏等营业性表演活动的,必须经演出地县以上文化行政管理部门批准,持有营业演出许可证或临时营业演出许可证。
第七条 开办营业性舞厅、音乐茶座、歌舞厅、台球厅、电子游艺厅、影剧院、文化宫、俱乐部等娱(游)乐场所的,必须经当地县以上文化、公安、卫生行政管理部门审查批准,并须向工商行政管理部门申领营业执照。
第八条 对电影、文物经营活动的管理,按国家和省的有关规定执行。
第九条 凡在舞厅、音乐茶座、歌舞厅等娱乐场所从事伴奏、伴唱的,须经所在地市、县(市)文化市场管理办公室考核合格后,持证参加活动。
第十条 录制、复制、发行、销售、租赁音像制品的,必须按国家有关规定,经有关部门批准,领取经营许可证,并到工商行政管理部门申请办理执照。
第十一条 文化系统所属单位开设录像放映点的,须经市、县(市)文化行政管理部门审批,广播电视及其他系统所属单位开设录像放映点的,须经当地县以上广播电视行政管理部门审批,并均须经当地县以上公安、卫生部门批准,由工商行政管理部门核发营业执照。
私人不得(含挂靠单位)开办营业性的录像放映点。
单位开办的营业性录像放映点,不得承包给个人。
第十二条 从事图书、报刊等出版物的出版、印制、发行、经销、租赁和字画裱褙、经销等的,必须经当地县以上文化局或文化市场管理办公室批准,并须有工商行政管理部门核发的营业执照。
第十三条 举办以文化艺术内容为主的各种营业性展览和竞赛活动的,必须经县以上文化市场管理办公室批准。
举办各种文化艺术学习班、培训班、讲座班的,必须征得县以上文化市场管理办公室同意,并经教育行管政理部门批准。
第十四条 歇业、转业和变更经营方式、经营范围、经营内容、经营地点的,必须提前以书面形式报告给文化市场管理办公室,并按原审批程序办理有关手续。
第十五条 凡从事营业性文化艺术活动的单位和个人,
(一)不准演出格调低级和趣味庸俗的节目;
(二)不准放映未经国家和省文化行政部门批准发行的影片拷贝;
(三)不准在娱乐场所利用娱乐工具进行赌博和其它不正当的娱乐活动;
(四)不准为无营业演出许可证的演出团体和个人,提供营业性演出的条件;
(五)不准发行、销售、租赁、放映内容不健康、淫秽和非法出版的、国家明令禁止音像制品及内部资料带;
(六)不准印刷、发行、经销、出租内容反动、淫秽、色情、恐怖、凶杀、封建迷信的书刊、图片、挂历等各种出版物和非法出版物以及非出版单位出版的内部书刊资料等;
(七)不准擅自在室外使用扬声器。凡经环保部门批准在室外使用低音扬声器的,必须控制音量,不得影响和危害邻近单位及居民的工作和生活。
第十六条 凡刊登播放各类文化经营广告的,必须按管理分工经文化或广播电视行政管理部门批准。
第十七条 凡出版、印刷、发行、经营、销售书刊出版物的单位和个人,发运、邮寄书刊出版物时,必须持有文化市场管理办公室准予发运、邮寄的证件。
发运、邮寄音像制品的,应持有县以上广播电视行政管理部门或文化市场管理办公室的邮运证明。
第十八条 从事各类文化经营活动的,开业前须持营业执照向物价部门申报收费项目和标准,开业后必须执行物价部门批准的收费项目和标准,不得擅自变更。
第十九条 从事文化经营活动的单位和个人,必须按规定缴纳税金和管理费。收取的管理费应用于文化市场的管理,不准挪作它用。
第二十条 对模范执行本规定,在文化市场管理和经营活动中做出突出贡献的单位和个人,由各级社会文化管理委员会或文化、广播电视行政主管部门,予以表彰奖励。
第二十一条 对违反本规定的,按文化市场管理分工,由有关部门视情节分别给予警告、限期改进、罚款、没收非法所得和非法书刊出版物以及非法录制、复制的音像制品、停业整顿、吊销许可证和营业执照等处罚。
第二十二条 文化市场管理部门及工作人员必须严格执行本规定。对在管理过程中发生失职、渎职行为,妨碍正当文化娱乐活动,勒索财物,滥用职权,擅自查封的,由所在单位或上级主管部门,追究行政责任。
第二十三条 凡因违反国家、省有关规定和本规定,需查封经营场所的,须按审批权限,由原审批部门作出书面决定并抄送当地文化市场管理部门备案。
第二十四条 当事者对处罚不服的,可在接到处罚通知之日起十五日内向做出处罚决定的上一级行政机关申请复议。复议机关应在接到复议申请之日起三十日内做出复议决定。对复议决定仍不服的,可在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起拆。逾期不申请复议、不起拆、又不执
行的,由做出处罚决定的机关或复议机关,申请人民法院强制执行。
第二十五条 本规定自一九九一年一月一日起施行。



1990年12月1日
浅析证据规则在行政程序中的适用

摘 要:证据既是构筑诉讼大厦的基石,也是行政程序的脊梁。证据规则是关于取证、举证、补证、质证、认证的法律规范的总和。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的颁布施行,为行政程序中证据规则的适用提供了可以借鉴的法律规范。本文旨在对证据规则在行政程序中适用及其应注意的问题作一些初步解析,以不断提高办理行政案件的质量和效率。
关键词:浅析 证据规则 行政程序 适用
引 言
最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》是我国行政诉讼证据规则的主要载体,充分吸收了证据理论的研究成果,积极借鉴国外证据立法和司法经验,体现了行政诉讼证据制度的中国特色以及保护弱者、追求实质上平等的精神,全面反映了证据裁判主义和直接言词的现代法治和正当程序理念,减少了法官自由心证和内心确认的随意性,对于维护司法公证,提高诉讼效率具有十分重要意义。由于行政处罚证据与行政诉讼证据有着特殊的关系即在行政诉讼的合法性审查中所具有很强的案件主义色彩,决定了行政程序证据规则的适用必须严格参照行政诉讼证据规则,准确把握其异同点。虽然我国没有制定专门的行政程序法,出台行政程序证据规则,散见于行政实体法、有关司法解释中的各行政程序规范为行政诉讼证据规则在行政程序中的适用提供了法律依据,本文拟就五大证据规则在行政程序中的适用及其应重点把握的一些问题进行解析,为行政机关准确认定违法事实和适用法律,充分保护行政相对人的合法权益,不断提高办理行政案件的效率,加强行政执法能力建设提供帮助。
一、取证规则在行政程序中的适用
行政程序中的取证规则是指行政主体为了查明案件事实,按照法定程序和方法,发现、提取和固定证据的一种行为规范。尽管目前对行政程序中的取证规则没有统一的法律规定,但行政程序中收集的证据必须符合《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二部分“提供证据的要求”,下面根据这些要求分述如下:
(一) 取证时限
行政主体在行政处罚程序中的取证时限为作出行政行为之前,在行政行为作出之后自行收集的证据不能作为行政行为合法的依据。行政相对人和利害关系人提供证据不在此限。
(二) 形式要件
法定证据的属性主要表现在证据的真实性、关联性和合法性。在证据的真实性和关联性均符合法律规定的情况下,其形式与来源也必须符合法定要求,才能作为定案依据。因此,加强对证据的形式要件的认识和理解,既有利于规范取证行为,又有利于提高听证和认证水平。
1、书证:一是应提取原件并由原件持有人签章;二是提取由有关单位或个人保管的书证原件的复制件、影印件、抄录件的,应当注明出处,经该单位或个人核对无异后加盖其印章;三是提取报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的,应当附有说明材料;四是行政执法人员制作的询问笔录、陈述申辩笔录、听证笔录必须经笔录当事人签章,当事人拒绝签章的,由笔录人在笔录上注明原因,法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的从其规定。
2、物证:应提取原物,确有困难的可以提取与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据。当原物为数量较多的种类物的,提取样本即可。
3、电子证据:在提取与证明案件事实有关的录音、录像、电影胶片、计算机软件、电子邮件、电子数据交换、电子资金划拨、电子公告牌记录等电子证据时,一是要提取有关资料的原始载体,二是要注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等,三是声音资料应当附有该声音内容的文字记录。
4、证人证言:证人应是能够认识作证的法律后果并具有承担相应法律责任的能力的自然人。证言应当写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况;有证人的签名,不能签名的应当以盖章等方式证明;注明出具日期;附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。
5、鉴定结论:行政程序中采用的鉴定结论,应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明,并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过检验分析获得的鉴定结论,应当说明检验方法或分析过程。送鉴材料应依照法定程序提取。鉴定结论应在《违法行为处理通知书》或《行政处罚告知书》中载明。
6、现场笔录:现场笔应当载明时间、地点和事件等内容,并由执法人员和当事人签名,当事人拒绝签名的,应当注明原因,不能签名的应当以盖章等方式证明,有其他人在现场的,可由其他人签名。法律、法规、司法解释和规章对现场笔录的制作形式另有规定的从其规定。不签名或不盖章的现场笔录是没有法律效力的。
7、域外证据:我国已于1997年加入海牙国际取证公约。提取在中华人民共和国领域外形成的证据,应当说明来源,经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。根据最高人民法院《关于我原驻苏联大使馆教育处出具的证明不具有证明效力的复函》的规定,我驻外大使馆具体行使涉外公证认证的职能部门是领事部,其他部门不具有该项职能,出具的涉外公证认证文书无效。
  调取的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据,应当具有按照有关规定办理的证明手续。证明主要有四种方式:(1)我驻港、澳机构的证明;(2)当地工会联合会等团体的证明;(3)我司法部委托的港澳律师的证明;(4)台湾不冠以“中华民国”名义的公证机构或民间组织的证明。
8、其他证据:一是提取外文书证或者外国语视听资料,应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本,由翻译机构盖章或者翻译人员签名。二是调取的 证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,应当作出明确标注。
(三)证据保全
《中华人民共和国行政处罚》第三十七条第二款规定:“行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”证据登记保存措施是一种行政强制措施,应当严格依法实施,逾期的证据登记保存措施自行解除。
(四)现场勘验
行政机关为调查案件需要,有权依法进行现场勘验。执法人员对与案件有关的物品或者场所进行勘验检查时,应当通知当事人到场,制作《勘验检查笔录》,当事人拒不到场的,可以请在场的其他人见证,不影响勘验的进行,但应当在勘验笔录中说明情况。勘验笔录应记载勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过和结果,由勘验人、当事人、在场人签名。勘验现场时绘制的现场图,应当注明绘制的时间、方位、绘制人姓名和身份等内容。当事人对勘验结论有异议的,可以在行政机关作出行政行为之前申请重新勘验。
二、举证规则在行政程序中的适用
行政程序中的举证是指在行政处罚听证程序和行政复议程序中案件调查人(或被申请人)、当事人(或复议申请人)向行政处罚机关或者行政复议机关提供证据证明案件事实及其合法性并承担法律后果的行为。
(一) 听证程序中的举证规则
案件调查人在听证程序中必须就当事人的违法事实承担举证责任;当事人应负责提供三类证据材料:一是符合听证条件的材料,二是申请授益的请求符合法定条件的材料,三是行政机关不作为,证明其在行政程序中曾提出过申请的材料。且享有提供行政机关程序违法的证据的权利。
(二) 复议程序中的举证规则
复议申请人、被申请人在行政复议过程中除应遵守听证程序中举证责任配置规则外,还应承担举证失权的法律后果。被申请人应自收到复议申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内向复议机关提交据以作出具体行政行为的全部证据、依据和其他有关材料,因不可抗力或客观上不能控制的其他正当事由不能如期提供的,应在期限届满前提出延期申请,复议机关准许的,应在正当事由消除后的法定期限内提供证据,逾期提供的,视为没有证据。
复议申请人、被申请人所提交的证据材料应当分类编号,对证据来源、证明对象和内容作简要说明,签名或者盖章,注明提交日期。复议机关收到复议申请人、被申请人所提交的证据材料后,应当出具收据,注明证据的名称、份数、页数、件数、种类等以及收到的时间,由经办人员签名或者盖章。
(三)对鉴定结论有异议的当事人,在具体行政行为生效前不提供新的鉴定结论致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的后果。
三、补证规则在行政程序中的适用
行政程序中的补证,是指通过当事人陈述、申辩或者听证后,案件调查人或者当事人认为已有证据尚不足以证明案件待证事实,依法主动或应行政机关的要求补充证据,从而证明待证事实的活动。从广义上讲,补证应属举证范畴,但二者在行政程序中又是两个相对独立的行为。
(一)补证目的:补证的目的和价值不仅仅在于证明拟作出行政行为的合法性,而是当事人所举证据存在缺陷,尚不足以判断拟作出行政行为的合法性的情况下,便于行政机关全面准确判断认定已有证据和待证事实,排除非法证据,强化质证和准确认证。
(二)补证适用:
1、案件调查人、当事人提供的证据不足以充分证明其提出的主张。例如提供了主要证据,没有提供次要证据;或只提供了次要证据而没有提供主要证据;
2、案件调查人、当事人虽然掌握了证据,但出于种种原因未向行政机关提供或未全部提供;
3、案件调查人、当事人提供的证据形式上有瑕疵,如证言含混不清,物证不够完整,视听音像资料不够清晰等;
4、某项事实的成立,要有其他证据佐证,而案件调查人、当事人并未提供这类证据。
5、对案件调查人、当事人无争议,但涉及国家、公共利益或他人合法权益的事实,行政机关可以责令其补充有关证据。
(三)补证期间:案件调查人、当事人补证应在当事人陈述申辩或听证之后,行政机关作出行政行为之前。
四、质证规则在行政程序中的适用
行政程序中的质证主要是指案件调查人、当事人及其委托代理人、第三人在听证员主持下,在听证过程中对对方展示的证据材料采取询问、辨认、质疑、说明、辨驳等方式以在证据的证明力、待证事实等问题上对听证员的内心确信产生影响的一种活动。为保证行政行为的公正,在听证程序中设置特定程式化要求和规范性做法,使听证员不能仅凭个人好恶或某种利益观点出发对拟作出的行政行为的合法性进行判断,而是以某种特定的能够反映客观公正的准则来解决争议,这种规则体现在质证上,就是质证规则。即:在听证过程中,规范质证主体的质证行为,保证质证活动顺利进行的一项证据规则。
(一)证据交换与展示
听证程序中的证据交换与展示,应参照《关于行政诉讼证据若干问题的规定》循以下规则进行:
1、对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件,行政机关可以组织当事人在听证前向对方出示或者交换证据,并将交换证据的情况记录在卷。
  2、涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据,不得在听证时公开质证。
  3、对书证、物证和视听资料进行质证时,案件调查人、当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外:出示原件或者原物确有困难并经行政机关准许可以出示复制件或者复制品;原件或者原物已不存在,可以出示证据复制件、复制品或与原件、原物一致的其他证据。视听资料应当在听证过程中播放或者显示,并由案件调查人、当事人进行质证。

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