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寻找《民事诉讼法》的“另一半”/王礼仁

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 09:11:12  浏览:9961   来源:法律资料网
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       寻找《民事诉讼法》的“另一半”
        王礼仁
   【摘要】我国只有财产关系诉讼法,没有身份关系诉讼法,这既是立法体系上的严重缺失,也是司法审判中的巨大悲哀。从立法体系上考察,家事程序不入法,法律体系“半边”乏;从司法审判上考察,家事程序未出台,无边错案滚滚来。家事程序对构建和完善民事诉讼法律体系,指导和规范司法审判活动,都具有重要意义。它是修改或完善民事诉讼法首当其中应当完善的内容。然而,它却既没有纳入立法计划,亦没有在理论上得到足够重视,依然“散落寻常百姓家”。解决家事程序的立法之“路”与法律之“车”,应当“两者并重两步走”。即立法立项与理论研究论证两者并重,家事诉讼法的“简装版”与“高档版”两步走。
  【关键词】民事诉讼立法;财产关系诉讼法;身份关系诉讼法;家事诉讼法
    
    我国只有财产关系诉讼法,没有身份关系诉讼法(又称“人事诉讼法”或“家事诉讼法”),这既是立法体系上的严重缺失,也是司法审判中的巨大悲哀。
    一、家事程序不入法——法律体系“半边”乏
    缺少家事诉讼法,无论是从民事程序法上考察,还是从民事实体法考察,其立法体系都是不完整的。
   (一)从民事程序法上考察
   在民事程序法及其理论上,根据其诉讼性质,可以分为两大诉讼制度,一为财产关系诉讼;一为身份关系诉讼。由于两者的性质不同,其诉讼规则大有径庭。比如,财产关系诉讼主要采取当事人主义或辩论主义诉讼原则,而身份关系诉讼主要采取职权主义诉讼原则。一部完备的民事诉讼法,应当包括财产关系诉讼程序与身份关系诉讼程序。只有财产关系诉讼法,没有身份关系诉讼法,可以说这样的民事诉讼法是一部残缺不全的诉讼法,或者说只是“半部”民事诉讼法。尽管身份关系诉讼案件在数量上比财产诉讼案件少,但从质的角度考察,身份关系诉讼是与财产诉讼相对应的另一项重要诉讼制度,有其独立的诉讼规则,是民事诉讼不可缺少的组成部分。在民事诉讼理论上,财产诉讼与身份关系诉讼,也是划分适用辩论主义与职权主义两大诉讼原则的主要根据。因而,无论是在民事诉讼制度体系架构上,还是在理论上,身份关系诉讼法具有“半壁江山”的地位。
   (二)从民事实体法上考察
   从民事实体法上考察,根据法律调整的对象和性质,分为财产法与身份法。在我国,身份实体法比较先进和发达,它与财产法的立法步伐几乎是齐头并进,而且在有些法律上,身份法还走在财产法之前,如我国第一单行民事法律就是婚姻法。我国的继承法、收养法等,也都早于物权法等民事财产法。尽管我国目前尚未建立完整的身份法(亲属法)体系,但我国身份法的基本或核心的法律制度已经建立,基本可以满足日常生活和司法审判的需求。但与之相配套的身份关系诉讼法则十分落后,至今尚没有建立身份关系诉讼法。这必将影响实体法的贯彻实施。如婚姻法设立了无效婚姻和可撤销婚姻制度,但却没有无效婚姻诉讼程法(司法解释简单而不科学);婚姻法第八条规定了婚姻成立与不成立的判断标准,但没有婚姻成立与不成立之诉;等等。由于缺乏家事诉讼法律规范,目前无效婚姻的诉讼程序、登记程序瑕疵婚姻的诉讼路径与程序等,在司法实践中混乱不堪,并因此造成了大量错案。
   (三)从比较法上考察
   在大陆法系国家的民事诉讼法典中都有关于家事诉讼程序的内容。如《德国民事诉讼法》第六编专门设立了 “家事事件程序”;《法国民事诉讼法》第三卷(特定案件的特别规定)第一编和第三编专门规定“身份关系诉讼”或“家事事件程序”; 我国台湾地区在民事诉讼法的第九编设立了专编“人事诉讼程序”。在日本民法诉讼法中,人事诉讼程序法非常发达,早在一八九八年就制定了“人事诉讼程序法”。 1947年又公布了“家事审判法”,用以处理人事案件之外的家事案件。台湾地区除了民事诉讼法设有“人事诉讼程序”专编外,并于2012年1月颁布了专门的《家事诉讼法》。澳门《民事诉讼法》第九编亦是专门规定的“诉讼离婚”。在英美法系中,对家事诉讼程序也非常重视。如英国、澳大利亚以及我国的香港地区都有专门的《婚姻诉讼法》。美国虽然没有专门的婚姻诉讼法,但在《统一结婚离婚法》和各州的婚姻法中,也有比较详细的家事诉讼程序规定。我国在民事诉讼法中至今没有家事诉讼程序,当然更不用说专门的家事诉讼法。这不仅在民事诉讼法律体系上是一大缺失,也导致司法司法实践无章可循。
    二、家事程序未出台——无边错案滚滚来
    家事审判需要家事诉讼法,没有家事诉讼法,家事审判就如同“无轨之车” ,无论是“借道行使”,还是“脱轨行使”,都会发生错案事故。目前的家事审判正处于“借道行使”与“脱轨行使”的无序状态。因而,其错案数量和错案情形都十分惊人。我经常关注婚姻案件,总有这么一个感觉:“查看婚姻案,举目见错判”。更可悲的是:“不知错判为错案”。其原因是什么呢?“只缘错在制度中”。就是说,对错判的案件却不知道是错的,原来是因为制度缺失或制度规定错误所致。因为没有判断标准或者判断标准不正确,使人们不能识别和发现是错案。不仅法官不能识别和发现,即是亲属法学者,甚至研究家事诉讼法的学者也不能识别。不久前,我在一次家事诉讼法研讨会上发言,谈到现在的婚姻案件是"举目见错案",有学者则认为没有这么严重,太夸张了。我想,目前对婚姻案件中的错案,之所以视而不见,充耳不闻。主要就是法官和学者都沉浸在现行法律体制之中,用现行错误体制下的相关制度作为判断婚姻案件的标准,而不是用婚姻案件的应然标准判断,自然无法发现错误之所在。有的甚至受现行体制影响,把处理错误或有瑕疵的案件认为是正确的、好的典型案例,作为指导案例使用或刊登,如后文涉及的山东“即墨案”即是如此。
   在理论上,之所以不能发现现行婚姻审判体制之弊端,主要是缺乏对婚姻法和相关法律制度统筹把握和整合研究。婚姻案件涉及的问题极其复杂,要真正了解和准确把握婚姻案件的实质和特点,正确适用婚姻实体法和婚姻程序法,除了婚姻法(亲属法)的一般知识和原理外,至少还要解决如下几个问题:
  1、婚姻法(亲属法)与其他民法的关系,亲属法能否适用民法总则,以及如何适用民法总则?
  2、财产关系诉讼与身份关系诉讼的关系如何?普通诉讼程序与人事诉讼程序的区别?普通程序中哪些规则适用身份关系诉讼,哪些不适用身份关系诉讼?
  3、婚姻民事诉讼与行政诉讼的关系,身份关系诉讼到底是民事诉讼还是行政诉讼,婚姻关系效力纠纷是否应当适用行政诉讼程序审理?婚姻登记行政案件应当界定在哪些范围内?
  4、婚姻登记机关的职能是什么?婚姻登记机关能否处理婚姻关系效力纠纷或者能否赋予其处理婚姻登记纠纷的职能?等等。
   可以说,这是研究和掌握婚姻法(亲属法)的最起码的基本内容,只有对上述问题有一个整体把握和整合分析判断后,才能对相关问题有一个正确判断。但目前对婚姻法的研究则缺乏统筹和整合,存在三大缺陷:
   一是婚姻实体法与程序法分离;二是财产诉讼与身份关系诉讼分离;三是婚姻民事诉讼与行政诉讼分离。而且多数亲属法学者不研究身份关系诉讼程序,而研究家事诉讼程序的学者,不仅忽视或不重视亲属实体法、婚姻行政诉讼等学科的比较和整合研究,更缺乏对中国婚姻案件审判现状敏锐观察和冷静思考,往往局限于对家事诉讼程序的基本概念和特点等抽象问题的研究和介绍,其视角没有深入中国现行司法体制和司法实践,既不能发现司法实践之突出问题,更无法“突围”现行法律体制之羁绊。比如,我国长期以来,研究家事诉讼法的学者不研究行政诉讼法,研究婚姻行政诉讼法的学者不研究家事诉讼法,对婚姻行政诉讼与婚姻民事诉讼在研究方法上一直处于分离状态,缺乏比较研究和整合,难以发现二者制度在功能上的优劣和缺陷,又加之对婚姻行政诉讼在司法实践中暴露出来的诸多弊端缺乏了解。在这种背景下,往往只会认为行政诉讼是解决登记程序瑕疵婚姻的唯一途径或最好途径,甚至还主张用行政诉讼解决婚姻登记效力纠纷。因而,对于适用行政诉讼处理的婚姻效力纠纷,自然不会认为是错误的。
   实际上,如果用身份关诉讼法则和身份法来检测现行婚姻等身份案件的审判质量,其结果是十分悲观的。
   由于没有家事程序规范,目前涉及家事或身份关系诉讼案件,一部分“借道”行政诉讼机制解决;一部分适用财产诉讼规则解决。身份关系诉讼的一些基本制度和原则无法得到贯彻执行,导致家事诉讼案件面目全非,问题迭出,错误现象层出不穷,源源不断,其乱象不堪言状。下面仅举其要者而述之。
    (一)错误适用行政诉讼程序解决民事婚姻效力纠纷
   由于没有家事诉讼程序,导致对家事案件性质认识错误,以致“借道”行政诉讼解决民事婚姻登记效力纠纷。用行政诉讼解决婚姻效力纠纷是行政审判干民事活,[ 在房屋登记产权纠纷中也存在这种现象。]这就如同“裁缝师傅干木匠活”,根本无法下刀。但这种作法却一直无法颠覆。可以说,这是一个根深蒂固的、历史性的、普遍性的、重大的习惯性错误,亟待拨乱反正。程序瑕疵婚姻行政诉讼酿成了全国最集中、最多的群体性错案,婚姻登记机关也成为 “全国头号冤大头”。
   登记程序瑕疵婚姻纠纷当事人所争议的并不是婚姻登记程序违法与否,而是登记程序违法是否影响婚姻的效力,能否产生婚姻的法律效果。判断程序瑕疵婚姻的效力虽然也涉及到婚姻登记程序违法与否问题,但登记程序违法与否,只是用以主张婚姻是否成立或有效的事实和理由,而不是争议标的,其真正争议标的是婚姻关系及其效力,即婚姻关系是否成立或有效。
   在家事诉讼中,本来有一个解决婚姻登记程序引起纠纷的诉种,即“确认婚姻成立与不成立之诉”。但由于我国没有家事程序法,长期以来,民事诉讼一直拒绝受理和审查瑕疵婚姻效力纠纷,当事人在通过民事诉讼无法解决的情况下,被迫采取“曲线救国”的行政诉讼路线。而在行政诉讼中,只能将“登记行为”作为婚姻登记程序瑕疵纠纷争议标的,并将登记行为的“合法性”作为判断标准。这实际上转移了此类纠纷的真正焦点,歪曲了此类纠纷的基本性质。
   行政诉讼解决瑕疵婚姻的障碍很多,至少有十大缺陷以上。其中致命障碍有:
   第一、程序瑕疵婚姻所争议的真正标的是当事人之间婚姻关系及其效力,这是典型的民事纠纷,将其作为行政案件属于定性错误。
   第二、婚姻登记机关不能成为民事婚姻效力纠纷的被告。民政机关当婚姻效力纠纷的被告,甚至当“无责被告”, 偏离了行政审判的宗旨。
   第三、行政诉讼程序不具有审理瑕疵婚姻效力纠纷的 “合法资格”。作为解决某一具体纠纷的诉讼机制,不仅要与其性质相符,而且必须适用于某类纠纷的全部情形,具有普遍适用价值或指导意义。而行政诉讼时效、证据规则、审查对象、判断标准等均不适用瑕疵婚姻效力纠纷,无法承载或完成其应有的诉讼使命,不符合一项诉讼制度存在的价值,不具有审理瑕疵婚姻效力纠纷的 “合法资格”。
   婚姻法解释三草率规定通过行政诉讼解决婚姻登记效力纠纷,但事实上解决不了。解释三出台后各地处理的婚姻案件,仍然问题重重。这里仅列举几个有代表性的案件,以资说明。
   【案例1】2012年5月7日湖南省益阳市资阳区人民法院(2012)资行初字第02号判决,撤销使用他人身份结婚案。冒用原告身份的第三人张宇系原告继母的外甥女,2006年因不到法定从业年龄,为外出打工,找原告继母帮忙,利用原告的户口信息在公安机关办理了二代身份证,直至申请办理结婚登记时,都一直冒用原告的身份信息,2012年2月原告无法登记结婚,便将登记机关推上被告席,请求撤销他人婚姻。法院判决支持了原告请求。[欧阳灵与益阳市资阳区民政局民政行政登记一案,http://www.chinacourt.org/paper/detail/2012/08/id/808188.shtml ]
   【案例2】 2012年7月26日《人民法院报》刊载的山东“即墨案”。即墨法院2012年初撤销了2005年的虚假身份结婚案。[ 当事人弄虚作假骗取的结婚登记应予撤销 ——山东即墨法院判决高萍丽诉即墨民政局结婚行政登记案
人民法院报第06版:案例指导2012年7月26日 http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2012-07/26/content_48315.htm ]
   上述两个案件不仅存在超行政诉讼时效问题,【案例1】还存在定性(是侵害姓名权纠纷还是婚姻纠纷)问题和原告有无权利请求撤销他人婚姻问题。更重要的是,两个案件法院都明确认定婚姻登记机关无过错(因为民政机关根据公安机关出具的身份证件办理婚姻登记何错之有?),但登记机关仍然“垫背”当“无责被告”。这实际是把行政诉讼对行政机关的监督演变为行政机关当 “虚拟被告”或“桥梁被告”,以便制造一个完整、合格的行政诉讼案件。
   更可笑的是,把婚姻登记机关绑架到司法中来,只是为了解决当事人的民事婚姻效力,这不仅使诉讼复杂化,浪费行政司法资源,也使行政诉讼变调、变味、变质。
   因而,即是登记机关有过错,也不能当婚姻效力纠纷的被告。这就如同法院判错案件,不能将法院作为民事争议案件的一方当事人一样。
   【案例3】原告1989年登记结婚,因婚姻登记存在瑕疵,2011年9月26日安徽省宁国市法院驳回了原告的民事离婚诉讼,要求其通过行政诉讼解决。[宁国市政府信息化中心网,http://www.ningguo.gov.cn/xxgk/xilan.jsp?article_id=40633]
   这样的案件还很多,如济南市2011年撤销了1986年张某因不到法定婚龄,以其亲属赵某的名义与陈某到民政机关申请结婚登记;山东省滕州市法院2009年撤销了孔老大冒用孔老二之名与原告侯某1993年登记婚姻案;金湾区法院2010年驳回了李女士用姐姐的身份证与吴明于1989年登记结婚的离婚起诉;济南市历城区法院2010年撤销了1990年张娟不够结婚年龄冒用张玲身份与陈某结婚案;江苏如东县男子王某与女子张某1993年结婚,2000年3月张某突然不辞而别,2011年10月王某起诉离婚被法院判决驳回离婚起诉;1990年3月廖先生与?l女士登记结婚。2006年4月?l女士以外出工作为由离家出走,下落不明。2010年廖先生诉至法院,要求与?l女士离婚。法庭审理中发现,结婚证上?l女士的年龄改动过。廖先生无法提供?l女士的身份情况,经调婚姻底档亦无法查明?l女士身份。北京市丰台区法院裁定驳回原告廖先生的离婚起诉。 这类案件随处可见,举不胜举。
   象这类案件,既超过了行政诉讼时效,也涉及对登记婚姻与事实婚姻效力双重判断问题。民事诉讼拒绝受理或驳回起诉,行政诉讼也会因超过诉讼时效而遭驳回起诉,当事人将会面临“喊天无路”的困境。即是有些法院违反行政诉讼时效受理并撤销了婚姻登记,但当事人都是1994年4月1日前登记结婚,其登记婚姻被撤销后,其事实婚姻效力又如何解决?往往回会导致当事人误判双方无婚而再婚构成重婚。这类案件,行政诉讼根本解决不了。
   【案例4】2012年07月06日正义网报道:北京西城区的一对男女1997年结婚,2010年离婚诉讼时,女方提供了了2001年的一个“离婚证”,因“离婚证” 的真假,引起了离婚效力认定,为此先后两次民事诉讼和一次行政诉讼,最终还是没有得到解决,当事人被迫向检察院申诉亦无结果。[三次离婚两次诉讼涉及离婚证效力的认定,其中一次撤诉,一次裁定驳回。然后行政诉讼诉因讼时效问题亦遭驳回。向检察院申诉亦没有支持。]
   西城区“真假离婚证”案,暴露或证明三个问题:一是没有将离婚与婚姻效力合并审理;二是没有适用身份关系职权主义审理原则;三是行政诉讼解决不了婚姻效力纠纷。1、该案应当将离婚与离婚效力合并审理,在民事诉讼中直接确认婚姻效力。 2、法官应当在民事诉讼中依职权查明并判断离婚证的真假和效力。3、行政诉讼无法解决或不能解决此类案件。一是超过了行政诉讼时效;二是确认是否离婚或离婚证效力,属于民事婚姻关系,民政机关不能成为被告。假如离婚证是当事人伪造的,民政机关当被告岂不荒唐。
   上述案件说明登记程序瑕疵婚姻“借道行使”的路径不同,应当回到自己的轨道上来。
   行政诉讼解决婚姻登记效力纠纷,既缺乏法律根据和理论根据,又弊端甚多,根本无法完成其诉讼使命。民事程序(家事程序)才是解决登记程序瑕疵婚姻纠纷的有效而正确的途径。有关这方面的问题,可参考王礼仁《婚姻诉讼前沿离婚与审判实务》(第13章),人民法院出版社,2009年5月出版;王礼仁《解决婚姻行政诉讼与民事诉讼“打架”之路径》,《法律适用》2011年 第2期; 王礼仁《瑕疵案件何以上榜“案例指导”》(对山东“即墨案”的评析),中国民商法律网;王礼仁《婚姻瑕疵纠纷行政诉讼十大缺陷》,北京大学法律信息网;王礼仁《对最高法、北京、浙江高院关于瑕疵婚姻诉讼程序规定之批判》,北京大学法律信息网。
   (二)将婚姻诉讼等同于一般财产诉讼,忽视职权主义色彩
   没有家事诉讼法,法官一般不知道有人事诉讼(家事诉讼)的特别规则,在处理婚姻案件时,根本没有区分财产诉讼与人事诉讼,将身份关系诉讼等同于一般财产诉讼,最突出的表现就是忽视婚姻案件职权主义诉讼的特点或色彩 。
   1、法官不依职权调查收集证据,完全依靠当事人举证定案
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再谈刑讯逼供


西南民族大学法学院 张楠

【摘要】刑讯逼供,是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑,逼取口供的行为。我国刑法中规定了专门的罪名,刑事诉讼法也列有专条禁止刑讯逼供,但是,此类案件仍然是层出不穷。本文从刑讯的产生根源,它的弊端,以及其真正含义谈了作者的一些不成熟的见解。希望大家从理论方面能够对刑讯有一个新的了解。

【关键词】刑讯逼供 证据 刑事诉讼 刑罚 无罪推定 罪刑相适应

刑讯逼供,是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑,逼取口供的行为。○1 该行为严重的侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和民主权利,为此,我国刑法中规定了专门的罪名,刑事诉讼法也列有专条禁止刑讯逼供,但是,此类案件仍然是层出不穷。近年来学者们也对这一问题做过深入的分析,但大多都是从制度和历史的角度来分析着个问题。下面笔者从学理的角度来提一点个人的不成熟的看法。
刑讯并不是我们这个时代的产物,在野蛮的古老法制中,烈火和沸水的考验以及其他琢磨不定的械斗的“神明裁判”就是刑讯的雏形。古老野蛮法的刑讯产生的根源是将人致于烈火中交给神来裁判。而几千年后的今天的刑讯已经有了自己新的意义,其产生的根源也发生了变化。
那么当代刑讯到底根源是什么?笔者想以刑讯本身为基点的推理方法向大家揭开其真正的面纱。
前面提到了刑讯的概念,既指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑,逼取口供的行为,其目的是为了获取犯罪嫌疑人,被告人的口供。口供在刑事诉讼中被称作犯罪嫌疑人,被告人的供述,属于证据的一种。而且是直接的,原始的证据。从另一个角度来看,正是因为案件已经发生不能重现,所以其他证据的获得具有很大的困难,激发人的惰性而使用刑讯来获得证明力强的口供。司法机关要口供就是要证据,这里我们推出了第二层的概念——证据。
证据是能够证明案件真实情况的一切事实。它是证明犯罪事实的唯一手段。刑事案件是已经发生而且不可能重现的客观事实,司法工作人员查明案情,证实犯罪的唯一途径,就是充分,全面地收集与案情有关的证据,宾运用证据,经过正确的推理,判断,查明案件的情况,发现案件的事实真相。离开了证据,要想查明案情,证实犯罪,是基本上不可能的,所以公安机关要费劲力气来获得证据。不仅如此,证据还是进行刑事诉讼的依据,刑事诉讼的全部过程,从某种意义上说,就是运用证据的过程。在立案,逮捕,定罪的各个过程中,没有了证据就无法进行下去。这里我们有从证据引出了第三层的概念——刑事诉讼。
我国的刑事诉讼的概念是指公安机关,人民检查院,人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下,依照法律规定的程序,解决被追诉者刑事责任问题的活动。○2从定义中我们就能看出,实际上刑事诉讼的是将犯罪与刑事责任想连接的纽带,只有通过通过进行刑事诉讼活动才能是国家实现刑罚权,能使一个犯罪分子得到应有的刑罚处罚,使无罪的公民的权利得到保护。这里提到了犯罪与刑罚便是我们要的第四层概念,在一个法制的社会里,一般情况下,犯罪是与刑罚是对立的统一,两者的对立主要表现在:犯罪是侵犯法益的行为,而刑罚是保护法益的手段,刑罚是对付犯罪的工具。其统一表现在:刑罚与犯罪都是阶级社会的特有现象,二者相互依存,没有犯罪就没有刑罚,没有刑罚也就没有了犯罪。○3但是刑罚的真正目的不是惩治罪犯,而是保护法益,预防犯罪,所以刑罚的强度和犯罪的下场应该更注重对他人的效果,既预防他人犯罪。而刑罚对于他人的影响是正是法律想得到的效果——看到了别人因为犯罪的行为受到了身体的痛苦,而这种贝卡利亚所称的易感触的力量○4更能在人们心中流下印象,促使人们在自己行为之前回考虑到自己行为要承受的身体痛苦,从而使其重新考虑自己的决定,达到预防犯罪的目的,但是犯罪与刑罚之间有存在这刑事诉讼的一个过程,如果推迟刑罚会得到使犯罪与刑罚两个概念分离开来的结果。推迟刑罚尽管也能给人惩罚犯罪的印象,但是,他造成的印象不象是刑罚,倒象是表演。因此,刑罚的及时性是比较有益的:犯罪与刑罚之间相隔的时间越短,在人们心中,犯罪与刑罚的联系就越突出,越持续,因此,人们可以很自然的将犯罪当作起因,将刑罚当作必然的结果。所以为了实现刑法的终极目的,刑罚的及时性是必要的。这便是我们看到的第五层概念。
经过上面的分析,我们可以看出这样的一条推理线索:刑讯——证据——刑事诉讼——犯罪与刑罚——刑罚的及时性。从而得出了刑讯产生的根源是刑罚的必要性。
从上面的推理来看,我们不仅能够得到刑讯产生的根源,而且,我们也能够通过这条线路找到它理论上的弊端及错误所在。 下面就让我们一起来看一看
首先,我们从刑讯这个概念出发,对于公安机关司法机关,由于大部分刑事案件的举证工作是有他们来完成,所以证据的取得具有职务性,加之案件本身并不和办案人员有直接的关系,有时候难免出现一些玩忽职守的现象,出现只将工作的中心放在结论上,而忽略了案件的客观真实性。但是这一点讲的是人的主观性还不至于从理论上来否认刑讯。那么我们来看第二个概念,证据,行刑的目的是为了获得证明力强的口供来证明案件事实,但由刑讯所得到的口供存在极大的可能不能真正的反映案件事实,而是主观想象,猜测和捏造的事实,所以通过刑讯获得的口供证据与证据的一个本质特征不相符合,那就是证据的客观性。此外,从证据的证明对象上来看:可以分为实体法事实和程序法事实。从他证明的实体法事实来看,我们要分情况来讨论,如果刑讯口供是真正的犯罪分子作出的,那他就可以证明其实体法事实,如果不是犯罪分子作出的,而是被刑讯逼供的无辜者,那它理所当然的不能证明其实体法事实。从程序法事实来看,刑讯这种行为是违法行为,所以更谈不上能够证明其程序法事实。综合上面的两个方面,从证明对象上讲,刑讯是错误的。呈上所述,我们从刑讯发生根源的第二层概念中彻底的否认了它。
谈到了他的弊端,其实,从其他的角度也有很多,下面让我们来讨论一下。
1 刑讯违背了无罪推定原则。
在法院没有作出有罪判决之前,任何犯罪嫌疑人,被告人都不能认为是有罪,这是无罪推定原则的内容,但是刑讯逼供的前提正是认为犯罪嫌疑人,被告人有罪。之所以采取刑讯,是因为他们没有如实的交代自己的犯罪事实,必须采取一定的肉刑让他们所谓的“准罪犯”认罪伏法。
2 刑讯违背了罪刑相适应原则。
在上面一点中我们提到的刑讯的前提是有罪推定,所以因为是有罪的,我们就要对这种“准罪犯”实行一定的惩罚,而在被刑讯人招供,法院依法判决后,他还要承担来自犯罪本身的惩罚。对一个真正的罪犯来说,这样的话,自己所承受的惩罚是两份惩罚,既刑讯的肉刑加上刑罚。但自己本应承担的只是判决后的刑事责任。而对于一个无辜者在刑讯中,无论招不招供,他所承受的惩罚都是莫须有的,自己不应承担的。所以,刑讯所带来的惩罚总是大于被刑讯人该受到的惩罚。这是与罪刑相适应原则冲突的 。
3 刑讯的诉讼弊端
刑讯从一个侧面限制了其他正确取证手段的运用。证据的种类很多,因为我们只重视了口供的作用而忽视了其他证据的取得,久而久之回产生对口供的依赖,限制了其他证据的运用,使我国的司法侦查手段特别是证据的取得变的单一落后。不仅仅是在侦查中,它也反映在审判中法官对口供的过分依赖。我国刑法中明确的规定了刑讯逼供要承担刑事责任。正是因为法官的过分依赖口供证据,才会使侦查人员铤而走险运用刑讯来获得法官所需要的口供。○5
以上我们分别讨论了刑讯产生的根源,以及刑讯的错误与弊端,下面我们看看刑讯的真正含义是什么。
刑讯者的初衷是为了了解案件事实,获得直接证据。但事实上,犯罪是一个客观存在体,它不会因为刑讯的发生而改变,刑讯能够改变的只是接受刑罚的主体而已。对于一个无辜者被刑讯逼供的认罪伏法,它对社会,法律毫无正面意义,因为在法律上,实施犯罪的主体并没有得到惩罚,案件事实并没有得到证实。
从犯罪人本身来看,对于刑讯他们较之无辜者更具有优势。贝卡利亚说过,对于大部分人来说,都缺乏实施重大犯罪所必须的气魄,就象缺乏表现伟大美德所必须的气魄一样。○6所以,从主观上讲,犯罪人更经的起痛苦的考验,对他们来说在刑讯中撑一撑就有可能无罪释放,逃脱应有的惩罚,而即使撑不住也只是罪有应得而已。而对于无辜者来说,正好相反,人本身是一种趋利避害的动物。我们的意志的一切活动永远是同作为意志源泉的感受印象的强度相对应的,而且每个人的感觉是有限的。○7而刑讯痛苦的影响可以增加到下面的地步:它占据了人的整个感觉,给受折磨者留下的唯一自由只是选择眼前摆脱惩罚,而摆脱的最短的方法就是招供。这时就产生了一个奇怪的后果:无辜者处于了比罪犯更坏的境地。这种方法能保证强壮的罪犯获得释放,并使软弱的无辜者被定罪受罚,无辜者只有倒霉,而反倒是罪犯能占到便宜。造成这种状况的便是刑讯的真正含义:刑讯是考验人忍耐力的工具,而不是得到犯罪事实的手段。了解刑讯的真正含义对于解决刑讯这个问题是有很大的帮助的。
笔者在文章谈到了刑讯发生的根源,刑讯的弊端及刑讯的真正含义。这些都是理论上的讨论,真正在实践中怎样的彻底根除这棵毒树之果○8,还是需要司法工作者在实践中具体的运用制度和法律来解决,什么事情都是说的容易做着难。所以,对于刑讯问题的解决,我们还有很长的路要走,不过是在人为,我相信只要我们努力的进行法制,严格的按制度程序办事,那真正司法公正的一天已经离我们不远。



【参考文献】
○1华东政法学院刑事司法系 张翔 《关于刑讯逼供原因的几点思考》
○2陈光中 徐静村主编 《刑事诉讼法学》 中国政法大学出版社 〔修订二版〕
○3张明楷主编 《刑法学》法律出版社 ?第二版?
○4贝卡里亚〔意〕黄风?译?《论犯罪与刑罚》 第二章
○5熊小松 《论沉默权与刑讯逼供》广西社会科学 2003年第12期
○6贝卡里亚〔意〕黄风?译?《论犯罪与刑罚》 第十三章
○7贝卡里亚〔意〕黄风?译?《论犯罪与刑罚》 第十二章
○8杨宇冠 《毒树之果—理论在美国的应用》 法制窗口 2002年第7期

福建省人民政府批转省财政厅省外经贸委关于福建省境外企业财务管理暂行规定的通知

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福建省人民政府批转省财政厅省外经贸委关于福建省境外企业财务管理暂行规定的通知
福建省人民政府




宁德地区行政公署,各市、县(区)人民政府,省政府各部门、各直属机构、各大企业、各高等院校:
经研究同意,现将省财政厅、省外经贸委制定的《福建省境外企业财务管理暂行规定》转发你们,请认真贯彻执行。


省财政厅、省我经贸委


第一条 为了规范境外企业财务管理,维护国家利益和省内投资单位的合法权益,调动各方面积极性,促进境外企业提高经济效益,根据财政部《境外投资财务管理暂行办法》的有关规定,结合我省实际,制定本暂行规定。
第二条 我省各地区、各部门行政事业单位、国有企业以及国家控股的有限责任公司和股份有限公司(以下统称省内投资单位)在国外和香港特别行政区、澳门及台湾地区设立的境外企业(包括具有法人地位的独资企业、合资企业、合作企业和上市公司的中方以及不具有法人地位的办
事机构、代表机构)适用本暂行规定。
第三条 境外企业的财务管理遵循“统一政策,分级管理”的原则,由省财政厅和省外经贸委负责制定全省统一的境外企业财务管理制度,监督管理省属境外企业财务工作;各地市主管财政和外经贸机关根据本暂行规定负责制定本地市境外企业的财务管理制度,监督管理本地市境外企
业的财务工作。
第四条 主管财政机关对境外企业财务管理履行以下职责:
(一)审批境外企业年度财务决算报告;
(二)负责确定并监缴境外企业应缴财政的利润;
(三)指导、检查、监督境外企业的财务活动;
(四)办理各级人民政府授权管理境外企业的其他财务事项。
第五条 省内投资单位对所属境外企业财务管理履行以下职责:
(一)根据主管财政和外经贸机关制定的境外企业财务管理制度,结合境外企业投资所在地的有关法律规定,制定所属境外企业的财务管理实施细则,报主管财政机关备案;
(二)建立健全境外企业目标经营责任制,考核所属境外企业的经营情况和财务状况;负责审核所属境外企业的年度财务决算报告,上报主管财政机关审批;
(三)按规定审批所属境外独资企业的重要财务事项,向主管财政机关报告其重大财务问题;了解掌握所属境外非独资企业的重要财务事项,及时向主管财政机关报告。
(四)督促所属境外企业及时缴交财政利润和其他款项。
(五)定期对所属境外企业的经营情况和财务状况进行内部审计。
第六条 境外企业应遵照投资所在地的法律和本暂行规定开展经营活动,进行会计核算和财务管理,按规定报送财务资料,及时上缴应缴财政和省内投资单位的利润和其他款项。
第七条 境外企业应经国家有权审批机关批准设立,并于投资所在地注册登记后的三个月内将有关资料报省内投资单位确认,由省内投资单位向主管财政机关报送“境外企业财务管理基本情况表”,办理财政登记手续,建立境外企业财务关系。下级主管财政机关应于会计年度终了后的
5个月内向上级主管财政机关报送“境外企业财务管理基本情况表”。
第八条 境外企业母公司中方的投资资金包括主管财政机关投入的资金(产),省内投资单位投入的资金(产),经国家授权机关批准调出的资产以及境外企业的留成收益经批准用于增资的部分。
第九条 境外企业如确需将国有资产(股权)以个人名义办理产(股)权注册登记的,必须由省内投资单位批准,并慎重选定国有资产(股权)负责人,被选定的国有资产(股权)负责人,必须按投资所在地法律规定办理产(股)权注册登记手续,同时,办理具有投资所在地法律效力
的“产(股)权委托声明书”、“产(股)权转让书”及其他必要的法律手续。“产(股)权委托声明书”是声明以个人名义注册登记的产(股)权属于主管财政机关或省内投资单位所有的法律凭证:“产(股)权转让书”是被选定的国有资产(股权)负责人发生变动时的产(股)权移交
的法律凭证。上述文件副本必须报主管财政机关和国有资产管理部门备案。境外企业现有已经以个人名义注册登记的国有资产(股权),省内投资单位应及时全面清理,按以上规定办理有关法律等手续。
第十条 省内投资单位对所属境外企业发生的迁移、购建固定资产、出售长期投资、以不动产作抵押申请贷款等事项,应建立审批制度,并在财务管理实施细则中予以明确,同时,应将上述各项重要财务事项报告主管财政和外经贸机关;对所属境外企业发生的合并、分立、终止、撤资
、撤股、资本变更以及对外延伸投资等事项,必须报主管财政和外经贸机关审批;对经有权机关批准经营外汇、期货、有价证券和房地产等风险性业务,要严格控制在规定或批准的经营限额内。
第十一条 境外企业对外担保应根据企业实际情况从严掌握,并按以下规定执行:
(一)境外企业母公司对所属全资子公司可视财力情况提供担保,对非全资子公司应当根据出资比例提供担保;
(二)原则上不允许为其他中资企业提供担保,特殊情况需要担保的,除经省内投资单位批准外,还必须取得被担保人的资信证明,签署具有投资所在地法律效力的反担保协议书;
(三)原则上不允许为外资企业提供担保,特殊情况需要担保的,除经省内投资单位批准外,还必须取得被担保人的财产抵押,并签署具有投资所在地法律效力的反担保协议书,提供担保的金额不得超过抵押财产重估价的60%。
第十二条 境外企业要加强财务管理,设立财务机构,配备中方外派财务人员,窗口公司及省定重点企业还必须分别由主管财政机关及省内投资单位派出财务总监,监督企业经营财务活动,外派财务总监行政、工资等关系不变。财务主管人员必须作为公司董事进入企业管理层,财务总
监必须列席董事会。境外企业母公司负责管理子公司的财务会计工作。境外企业中方负责人的直系亲属不得从事本企业及所属企业的财务会计工作。
第十三条 境外企业中方外派财务人员和财务总监必须具备以下外派基本条件:
(一)忠于职守,作风正派,廉洁奉公。
(二)具有大专或相当于大专以上财务会计学历的文化程度,从事三年以上财务会计工作。
(三)业务熟练,具有独立开展财务会计工作和分析处理问题的能力。
(四)身体健康,熟悉当地语言。
第十四条 境外企业中方外派财务人员和财务总监外派前,必须由省内投资单位向主管财政机关报送符合外派基本条件的个人工作简历。主管财政机关据此提出审核意见,经审核同意后,出具同意外派通知书。省内投资单位持此通知书到主管外经贸等机关办理中方外派财务人员和财务
总监的出国(境)手续。
第十五条 境外企业中方外派财务人员应当根据省内投资单位制定的财务管理实施细则,结合投资所在地财务会计法规,建立健全企业内部财务管理和会计核算制度,全面真实地反映企业资产、负债、损益等财务收支情况,做好企业财务管理、会计核算工作。财务总监应当根据国家和
省有关规定代表主管财政机关(或省内投资单位)对境外企业执行财务规章制度情况进行检查、监督,并对主管财政机关(或省内投资单位)和省驻港澳企业监管组负责。
第十六条 境外企业中方外派财务人员和财务总监需要变动前,必须征得主管财政机关的同意。中方外派财务人员变动时,应在规定时间内编制交接清单,办理交接手续,交接清单应当有交接双方人员和企业主要负责人或者被授权负责人签字。
第十七条 境外企业应建立和完善帐户管理制度,以法人名义在资信可靠的银行开设帐户。帐户的设立、变更和取消的情况应报省内投资单位备案。帐户不得借其他单位或个人使用。
第十八条 境外企业一切财务往来和现金、支票等的收支,都必须实行“联签”制度;合资、合作企业的“联签”中必须有中方外派人员;夫妻和直系亲属不得“联签”。
第十九条 境外企业的投资损失和坏帐损失,严格按投资所在地有关法律和会计准则处理。省属境外企业单项损失在20万美元以内或占净资产的5%(含5%)以下的由企业通过董事会决议自行核销,报省内投资单位备案;单项损失占净资产的5%以上、10%以下(含10%)的
,由省内投资单位审批后核销,报省财政厅备案;单项损失占净资产10%以上的,由省内投资单位转报省财政厅审批后核销,报省政府备案。地方属境外企业的投资损失和坏帐损失的审批权限由地市在上述标准内自行确定。
第二十条 境外企业中方外派人员的工资管理和奖励办法,按照省财政厅、劳动厅和外经贸委闽财外(1996)103号《关于改革境外企业工资制度的通知》规定执行。
第二十一条 境外企业的各项开支按照投资所在地的法律规定进行核算。凡当地法律允许列入成本(费用)的,均应进入成本,其中,中方外派人员名义工资与实发工资的差额等(以下简称中方节余),全部纳入境外独资企业本年度境外税后盈亏总额或合资、合作企业本年度中方分得
的境外税后盈亏总额。
第二十二条 境外企业收益包括:
(一)境外独资企业的税后利润;
(二)境外合资、合作企业中方分得的利润(包括股息、红利等);
(三)所属投资企业分得的利润;
(四)中方节余;
(五)其他净收益。
第二十三条 境外企业收益必须经主管财政机关和省内投资单位批准后方可按以下规定进行分配;未经批准的统一作为中方未分配利润。
(一)境外企业必须按财务隶属关系用当年度收益向主管财政机关缴交财政定额利润,一时难以缴交或不足缴交的,由省内投资单位垫缴,境外企业负责用以后年度盈余收益抵还省内投资单位。财政定额利润标准统一定为中方外派人员每人每年度1.2万美元(或等值兑换的港币及人
民币),并根据境外企业的经营效益、国别地区情况和产业政策等定期调整。财政定额利润在中方外派人员每年度办理出国(境)手续前按以上规定标准一次性缴清。省属窗口公司和重点境外企业除按中方外派人员上缴财政定额利润外,还要根据财政拨入资本(产)、使用境外企业发展基
金数量和经营效益由省财政厅核定上缴财政利润。
(二)境外企业缴交财政利润后的盈余收益由省内投资单位按有关规定进行分配。
第二十四条 境外企业上缴财政的全部利润从1998年起5年内由主管财政机关集中用于设立“境外企业发展基金”,专项支持境外企业发展。“境外企业发展基金”按《福建省境外企业发展基金管理暂行办法》及补充规定规范管理。
第二十五条 境外企业中方外派人员外派前,必须按第二十三条规定按时足额缴清财政定额利润;经同级政府批准同意保留的严重亏损或有其他严重问题的境外企业,可以由省内投资单位向主管财政机关申请减缴或免缴财政定额利润。主管财政机关根据企业不同情况进行审核,数额较
大的报省政府审批后向省内投资单位出具“境外企业财政定额利润清缴、减缴或免缴通知书”。主管外经贸等机关凭“境外企业财政定额利润清缴、减缴或免缴通知书”和其他规定材料办理中方外派人员的出国(境)有关手续。没有“境外企业财政定额利润清缴、减缴或免缴通知书”的,
主管外经贸等机关不予办理中方外派人员出国(境)手续。
第二十六条 境外企业会计年度统一定为公历每年的元月一日至十二月三十一日。
第二十七条 境外企业母公司对所属独资和控股(或拥有实际控制权)的子公司,按权益法进行核算;对不具有控股权的子公司按成本法进行核算。
第二十八条 境外企业发生的亏损,由境外企业自行弥补。对连续三年发生亏损或者发生严重亏损的境外独资或控股企业,省内投资单位要会同主管财政和外经贸机关进行检查,并根据实际情况限期整改,必要时应果断采取关、停、并、撤等相应措施。
第二十九条 境外企业因撤销、关并、破产等原因所进行的企业清算,应按照《福建省境外企业撤销、关并、破产财务处理的暂行规定》执行。
第三十条 省内投资单位应当对派驻所属境外独资或控股企业的中方负责人建立定期审计和离任审计制度。
第三十一条 境外企业母公司必须及时、全面、真实地向省内投资单位、主管财政和外经贸机关报送年度财务决算报告、投资所在地会计师楼核数报告及税务部门出具的缴税证明。年度财务决算报告必须包括年度会计报表和财务情况说明书,其中年度会计报表按照《福建省境外企业会
计报表编报暂行规定》编报。
第三十二条 境外企业母公司应于会计年度终了后的45天内按本暂行规定第二十七条汇总所属子公司报表后报送省内投资单位。省内投资单位应在会计年度终了后的4月底以前报主管财政和外经贸机关,主管财政机关应在7月底前审批完毕。
第三十三条 境外企业违反有关财经法规及本暂行规定,有下列情形之一的,主管财政和外经贸机关除责令其限期纠正外,还可视情节轻重,按违反财政法规的规定进行处罚,和采取缓办、停办中方外派人员的出国(境)审批手续等措施。
(一)不向主管财政机关办理财政登记;
(二)不按规定报送财务报告;
(三)不按规定上缴财政利润和其它款项;
(四)对企业发生严重亏损等重要财务问题,不向主管财政和外经贸机关报告;
(五)除上述以外的其他违规行为。
第三十四条 省内投资单位有关责任人员、境外企业中方法人代表以及其他中方外派人员因失职或者违法行为而导致国有资产重大损失的,主管财政和外经贸机关、国有资产管理部门可建议所在单位给予行政处分。情节严重、构成犯罪的,移送司法机关处理。
第三十五条 省内投资单位或境外企业对主管财政和外经贸机关的处罚不服的,有权依法申请行政复议或者向人民法院起诉。
第三十六条 对遵守国家财经法规、严格执行本暂行规定及有关暂行规定的单位和个人,主管财政和外经贸机关可根据具体情况给予表彰或者奖励。
第三十七条 省内投资单位、主管财政和外经贸机关要加强对境外企业财务管理工作的领导,搞好检查、督促和指导,帮助企业协调解决经营问题,对违反国家和省规定的,要及时纠正并严肃处理。主管财政和外经贸机关工作人员在监督、管理境外企业财务工作中玩忽职守、徇私舞弊
的,由主管单位给予行政处分,情节严重,构成犯罪的,移送司法机关处理。
第三十八条 本暂行规定由省财政厅负责解释。
第三十九条 本暂行规定自一九九八年元月一日起实行。过去与本暂行规定相抵触的,以本暂行规定为准。



1998年3月20日

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