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刑事和解制度的实施隐忧/夏寒梅

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 07:08:12  浏览:9072   来源:法律资料网
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  刑事和解制度纳入了《中华人民共和国刑事诉讼法》,它是一种司法理念的改革创新,刑事和解制度在节约司法成本、实现社会秩序的修复、兼顾犯罪人、被害人和公共利益方面具有极大的优势,然而刑事和解制度如果没有有效的制度约束,则将隐含着制度性的风险。
 (一)刑事和解制度可能成为富裕之人逃避法律追究的避风港,从而挑战“法律面前人人平等”的基本精神
  刑事和解制度理论上的价值目标是感化加害者,促进和谐构建,实现此目标的一个重要载体是损害赔偿。能否赔偿被害人的损失,很大程度上将成为被害人能否同意和解的关键。然而实践中,和解的成功与否受制于加害者的经济赔偿能力,使得该制度带有“以钱买刑”的倾向,从而可能成为富裕之人逃避法律追究的避风港。拥有财富的人伤害他人,可能因为能够较充分地赔偿被害人,而得到被害人一定程度的谅解,从而顺利和解而避免刑罚处罚;另一方面,穷困之人伤害他人,因为没钱,可能无法赔偿被害人的损失,而不能使被害人得到金钱上的补偿和抚慰,导致无法和解,只能依法接受应得的处罚。很显然刑事和解的实际运作结果在加害人之间造成了不平等,相似的刑事案件,加害人是否与被害人达成刑事和解,其所受的法律制裁是不同的,这样会导致定罪的不均衡,使国民形成不公平感。因此,如果刑事和解制度没有有效的制度约束,这种和解将会挑战“法律面前人人平等”的基本精神。尤其在当前存在一定贫富差距的背景下,问题将更为突出。应通过各种途径包括法律制度的合理设计来实现刑事和解的实质平等,否则刑事和解很容易被认为是倾向于富人的一种制度—花钱买刑制度。
(二)刑事和解有可能成为滋生司法腐败的新窗口
  在目前的司法制度与律师制度框架下,司法的不公平适用、程序约束司法官员的乏力、控辩双方对抗能力的严重失衡、法律援助制度的不完善,尤其是干预司法现象严重的情况下,刑事和解可能成为法律外力量染指司法的有力途径以及案件当事人与司法官员进行不正当利益交换的便捷利器,也有可能成为滋生司法腐败的新窗口。如果正义能够为金钱所购买,那么这种正义就是一种非正义。虽然刑事和解表面上能使当事人双方达到妥协,司法实践也有一定效果,但其负面效应也不容忽视。如前所述,有能力以金钱“消化”罪行的加害人毕竟只是一部分人,并非每个加害人都能承受,更何况,以金钱疏通关节进而曲解法律、颠覆正义,已成为司法腐败的常见轨迹,大批缺乏金钱能力的人们,也因此会对司法公正产生怀疑,甚至演变为对司法制度的敌视。因此,在现阶段我国的司法腐败问题为全社会诟病的情况下,刑事和解制度如不能做到规范适用,该制度恐怕会成为司法不公的新“增长点”。
  (三)刑事和解方式单一,对赔偿结果过分倚重,导致程序出现异化的倾向。
  从目前的司法实践看,刑事和解的方式通常仅仅是一次性经济赔偿,而由于我国目前的经济发展水平较低,许多遭受犯罪行为侵害的人都急需得到赔偿,尤其是导致重伤害的案件中,对于被害人而言,金钱的赔偿是较为重要的。在当下国家补偿制度没有建立的情况下,犯罪人的赔偿成为刑事和解能否顺利开展的重要因素,甚至有一些被害人因没有得到犯罪人的赔偿而引发悲剧。
  以经济赔偿为主要手段的刑事和解确实能够起到一定的作用,有一定的积极效果。刑事和解程序的开展以加害人和被加害人双方的有效沟通和达成赔偿协议为核心环节,被害人可以讲述自己因犯罪行为导致的各种物质和精神伤害,加害人也可以陈述自己的犯罪行为,双方进而可以更加具体、全面地认识到犯罪相关的各种事实,最终加害人对被害人的真诚道歉和积极赔偿能更及时、有效地解决目前主流刑事司法程序所无法解决的“执行难”问题,一方面能使被害人获得经济赔偿,另一方面可以使加害人获得非罪化、非刑罚化或者轻缓化的犯罪处理结果。但是,从目前刑事和解的实践现状来看,尤其是由于我国对犯罪嫌疑人较少采用非羁押措施,难以实现加害人和受害人之间的当面协商,因此实际上通过只能由加害人的家属代替加害人参与和解,当事人往往过分纠缠于赔偿的数额。对赔偿问题的过分重视使得刑事和解程序从理论设计上的“悔罪-赔偿-谅解-从宽”的多重程序,在司法实践中逐渐演变为“赔偿-从宽(免责、减责)”的单一程序。同时,过于注重赔偿结果,而不考虑加害人的悔罪表现,也使得刑事和解制度的最终处理结果背离了罪行均衡的刑法规定、抛弃了关于罪行均衡的基本理论,其突出表现于人民检察院将犯罪后是否赔偿作为提起公诉的决定性标准,人民法院将犯罪后是否赔偿作为裁量刑法的重要依据。这种做法,与刑事和解的主旨是相违背的,几乎没有考虑到加害人在犯罪后是否真诚地悔过,如何在刑事和解之后帮助、督促犯罪人认真悔过、重新回归社会。
 (四)目前的刑事和解制度过度抬高了被害人的地位,忽视了对公共利益的保护。
  刑事和解制度强调被害人在犯罪与预防犯罪的过程中,不只是一个被动的客体,而是一个积极的主体。不能只强调罪犯的人权。在刑事和解程序中,被害人作为重要参与者,其利益被长期忽视的局面得以改观,并逐渐得到人们的重视,然而在我国目前的理论研究和司法实践中,却存在着一种错误倾向,即过于注重被害人的地位和利益保护,忽视了公共利益、被刑事追究者利益与被害人利益三者之间的平衡;尤其是在过度提高被害人地位的同时,忽视了对公共利益的保护。
  刑事和解不仅应关注加害人与被害人之间的关系恢复,也应关注罪犯悔罪、改过的情况。作为刑事司法的一部分,刑事和解制度不可能完全舍弃刑事司法机制的这一基本功能。刑事和解制度不仅要努力恢复被害人与加害人之间的合作关系,而且也要努力使得加害人建立起对社会不特定人的互惠关系。虽然从表面上看,刑事和解不同于通常的刑事司法制度之外在于刑事和解在刑事司法机制的框架内着重强调加害人与被害人的和解与关系恢复。但就其实质而言,该制度非仅仅是恢复被害人与加害人之间的合作关系,更不是简单的以被害人为中心。

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偷越国(边)境刍议

关键词:
偷越国(边)境 构成要件 边境制度 出入境许可 拟制国(边)界

内容简介:
偷越国(边)境是一种常见的违法犯罪行为,情节严重的构成犯罪。国(边)界,国(边)境,国(边)境制度具有不同的含义。偷越国(边)境的性质是违反我国国(边)境管理法规所确认和保护的出境许可制度、入境许可制度、指定口岸通行制度。
偷越国(边)境的外在表现形式是可以分为四种,即未经出境许可;未经入境许可;不从指定口岸通行;不经过边防检查。符合其中任何一个或者多个表现的出入境行为,都是偷越国(边)境。
偷越国(边)界的构成要件,可以分为主体、客体、主观方面和客观方面四部分。实际越界不是构成要件,但是会产生法律后果。
偷越国(边)境是行为犯。边防检查一线可以看作法律的拟制国(边)界。在认定既遂的行为程度上,应当参考合法出入境的情况,根据具体情况分别认定持伪假证接受检查、登上或即将登上出境的交通工具、事实入境等为行为既遂。

作者:刘建昆



偷越国(边)境刍议

“偷越国(边)境”一词作为法律术语,始见于我国1979年《刑法》的“组织运送他人偷越国(边)境罪”,阐发于全国人民代表大会常务委员会《关于严惩组织、运送他人偷越国(边)境的补充规定》,其第五条规定:“偷越国(边)境的,公安机关可以处十五日以下拘留,单处或者并处一千元以上五千元以下罚款。”其后,1997年刑法继承了前法的用法,《刑法》第三百二十二条规定:“违反国(边)境管理法规,偷越国(边)境,情节严重的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”
由于世界各国的法律文化传统不同,对于“偷越国(边)境”这种社会现象的称谓和表述也各不相同,有的称之为“偷渡”、“偷私渡”,也有的国家称之为“人口走私”,但大多数国家在正式的法律文本中大都用“偷渡”和“非法移民”这两个概念。我国实践中则常常使用“偷渡”一词。①
在我国有关行政法和刑法中,“偷越国(边)境”经常与“非法出入境”等相关概念混用;由于其视角不同,兼之法律规定相对简略,在对该概念的内涵和外延在认识上至今含混不清。主要包括一下几种看法:
1.偷越国(边)境行为,即指违反我国国(边)境管理法律法规,非法出入我国国(边)境的行为。②
2.偷越国(边)境,指违反出入国(边)境的管理法规,不经规定的口岸、关卡私自出入我国的国(边)境,或者未办理合法的手续,或者骗取出入境证件,经口岸、关卡蒙混出入我国国(边)境。偷越除了从陆地非法出入国(边)境外,还包括从海上或者空中偷渡。③
3.偷越国(边)境又称偷渡偷国(边)境,简称偷渡,是妨害社会秩序行为中妨害国(边)境管理的违法行为,指违反边境管理法规,不经批准,不持合法证件,不经指定对外口岸、地点,非法出入国(边)境的行为。①
4.不具有合法进入目的国(地区)权利(资格)的中国公民、外国公民或无国籍人,违反我国边检法律法规的规定,未持出入境证件,或持用伪假、他人、无效、骗取的出入境证件,非法出入我国国(边)境,扰乱出入境秩序的行为。②
以上表述内涵各自不同,其外延也有很大差距,都没有充分反映出该行为的法律特征。
要弄清什么是偷越国(边)境行为,必须清楚什么是国(边)境,因此,必须严格区分国(边)境与国(边)界的区别。在国际法学一般认为,国(边)境是指国家边界两侧的一定区域。③国界和边界,在国际法上是通用的概念,我国习惯上专称与港澳台的分界线为边界。④国(边)界是确定国家领土主权范围的重要概念,是一条划分一国领土与他国领土或与国家管辖范围之外区域的线。在国际法上,陆地边界与海洋边界由于国际条约等规定不同,边界制度差异很大。
国(边)境制度则是保障边境地区及其各种活动的一系列法律规章和习惯做法。国(边)境制度主要有两个方面的来源:第一,国家的国内法律和政策,如国家制定的确保其边界安全的警戒巡逻制度、海关与卫生检疫制度、人员和货物的出入境制度等。第二,相邻国家之间签订的双边协定,维护其共同的边境地区,如边境秩序、边界和界标的维护、界水的利用、过境来往制度、自然资源的利用和保护等。⑤
我国立法实践采用“偷越国(边)境”这一概念,而不是“偷越国(边)界”;并在刑法分则中纳入妨害社会管理秩序罪第三节妨害国(边)境管理罪,正是充分考虑到这一问题,应该说是科学的,经过深思熟虑的。这里说的国(边)境,当然不是国(边)界,也不是国(边)界两侧的一定区域,而是特指国(边)境管理制度。对于偷越国(边)境的内涵和外延,乃至其他法律问题的理解差异,莫不源于此。因此,研究偷越国(边)境的,必须对我国现有的国(边)境制度①进行简要说明。
从我国现行的人员出入境制度看,最根本的是以下两个方面的规定:
一.出入境许可制度。②无论是我国公民还是外国公民,出入境都必须经过政府许可。又具体可分为出境许可制度和入境许可制度;该许可在文件上表现为出入境证件,包括各种护照,海员证等,以及入境签证。该制度主要国内法依据是:
1.《中华人民共和国公民出境入境管理法》③第二条“中国公民凭国务院主管机关及其授权的机关签发的有效护照或者其他有效证件出境、入境,无需办理签证。”第五条“中国公民因私事出境,向户口所在地的市、县公安机关提出申请,除本法第八条规定的情形外,都可以得到批准。公安机关对中国公民因私事出境的申请,应当在规定的时间内作出批准或者不批准的决定,通知申请人。”
3.《中华人民共和国外国人入境出境管理法》④第七条“外国人申请各项签证,应当提供有效护照,必要时提供有关证明。”第六条“外国人入境,应当向中国的外交代表机关、领事机关或者外交部授权的其他驻外机关申请办理签证。在特定情况下,依照国务院规定,外国人也可以向中国政府主管机关指定口岸的签证机关申请办理签证。”
二.指定口岸通行制度和边防检查制度。应该说,为了能够维护主权,出入境许可制度是所有制度的根基;而指定口岸通行制度和边防检查制度则是为了确保出落实,方便管理的必不可缺的手段,是附属的制度。这里包括两项内容:
中国公民和外国公民出入我国国境,必须从我国指定的对外开放口岸出入。《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第三条规定:“外国人入境、出境、过境,必须从对外国人开放的或者指定的口岸通行,接受边防检查机关的检查。”《中华人民共和国公民出境入境管理法》第三条规定“中国公民出境、入境,从对外开放的或者指定的口岸通行,接受边防检查机关的检查。”
出入境必须接受边防检查。边防检查的目的是“为维护中华人民共和国的主权、安全和社会秩序,便利出境、入境的人员和交通运输工具的通行”①其实际职责中虽职责较多,但是主要是检查出入境人员的许可情况,防范违法行为。②
在上述制度的框架下,我国颁布的许多法律法规,规范各类行为,对违反上述制度的种种行为进行打击处理。对偷越国(边)境的行为的行政和刑事制裁,便是其中之一。我国刑法“违反国(边)境管理法规,偷越国(边)境”的规定从语言表达上看过于笼统,没有确指;兼之我国国(边)境管理法规芜杂,但是从该行为属性来看,凡是出入境行为缺乏出境许可制度、入境许可制度及其派生的指定口岸通行制度和边防检查制度四个制度要件其中的任何一个或多个都是偷越国(边)境。这是其最本质的特征。任何列仅举该行为外在表现的定义无论如何不能说是科学和严谨的。
至此,偷越国(边)境的概念本质应该清楚了,那就是行为人对于出入境许可制度的藐视。可以描述为:偷越国(边)境活动,是指一切故意违反我国关于出境许可制度、入境许可制度、指定口岸通行制度和边防检查制度,按照法律规定应予惩罚的行为。③
对偷越国(边)境的本质清楚认识,可以解决上长期困扰实践部门的大量问题。
一.可以合理涵盖该类违法的具体表现。
定居的人民,确定的领土,政府,主权,是国家之所以成为国家的四个要素。国家的出入境制度,与四个要素均密切相关,在性质上必然是是国家主权事项,属于中央事权,国家行为。①各国莫不对此加以特殊规定。但是在操作层面上,其性质仍然属于行政许可,即“指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”②与其相对应,出入境证件则属于行政机关作出准予行政许可的决定,向申请人颁发的行政许可证件。
对于一切行政许可来说,都存在一下两种典型的违反许可制度的手段:
(一)未经许可擅自从事活动。
《行政许可法》第八十一条规定:“公民、法人或者其他组织未经行政许可,擅自从事依法应当取得行政许可的活动的,行政机关应当依法采取措施予以制止,并依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
未经许可擅自从事活动的一个特例是使用伪造、变造的证件从事活动。使用伪造、变造的证件在本质上就是未经许可擅自从事,但是更具有欺骗性。同时,依牵连理论该行为同时可能涉及伪造、变造国家机关证件或公文、印章。
(二)隐瞒欺骗贿赂取得许可。
申请人申请行政许可,本应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。但是在许可实施过程中,各种非法行为也同时大行其道。《行政许可法》对此有明文规定:隐瞒有关情况或者提供虚假材料的,行政机关不予受理或者不予行政许可,并给予警告;以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,行政机关应当依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
前述两类情形在偷越国(边)境实践中来看,都是大量存在的,但是却复杂的多。一项完整合法的出入境活动包含了合法四个要件,而违法行为的表现必然多样化。可以具体分为:
1. 未经出境许可的。凡是我国公民未持有护照,或者非法入境的外国人,以任何方式越境,都是未经出境许可出境。实践中,没有出境许可就不可能得到入境国的出境许可,在边防检查中也不可能通过,所以大多不经口岸和边防检查,而是从非口岸出境,或者从口岸合法交通工具夹带出境,可能同时缺乏四个要件。
2. 未经入境许可。我国境内公民,没有取得入境国许可出境的,或者我境外公民和境外外国人(无论是否持有当地的出境许可)未经我国入境许可,也是偷越国(边)境。该行为与第一种情形类似,缺乏的往往是四要件中的四个或者三个。值得指出的是,两国根据条约协定互免签证的,根据国际法效力等于或大于国内法的原则,是根据法律规定不许不许可的情形,属于特殊规定,应当排除其违法性。
3. 未从指定口岸出境。即使取得了出境许可和入境许可,但是不从口岸入境,也应当认定为是偷越国(边)境。凡是不经制定口岸的,必然不能经过边防检查。其往往同时缺乏两个要件。表现为护照上没有加盖验讫章。
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试论我国法学教育的现状问题与对策
作者:宋飞

曾几何时,只要一提起我国大学文科建设现状,耳边就老是回荡着这样一句口头禅:“贫困的哲学、幼稚的法学、混乱的经济学”。中国的法学教育培养出来的人才怎么会用一个“幼稚”来概括呢?让我们先从它的现状来分析一下吧!
一)我国传统法学教育的现状
1.课堂讲义。教师在课堂上讲授各种法律的社会功能、体系、基本概念、构成要件及法律效果。学生听课,很少发问,通常也很少有课外作业。只要你的笔记做好了,考试一般没问题。因为考前教师会点题的,都在笔记上。
2.教科书。为配合课堂讲义式教学的需要,教科书成为了法学著作的主流。虽然很多教师在课堂上宣称他不会照教科书上讲的,但是就连他自己讲的内容,也是从一本本教科书上东抄一句、西抄一句;而且他一般会推荐一本教科书作为学生的参考教材。听不懂他的课,可以看教材。
3.考试题目仅包括概念分析、简答、论述、单项选择、多项选择、判断这几种老套路题型,没有案例。
4.考卷评阅。任课教师在考试后不解释试题上出的题目,有的甚至不管你考得怎么样,只要你去听他的课,考勤分够了,卷面不及格也会给你打成及格。所以学生及格,也没有惊喜之状。
二)传统法学教育暴露许多问题,无法适应社会发展。
1.法学教研理论脱离实际。一些教师讲的内容,法条都已修改了四五次。可他还只知道修改前的最初内容。教师应密切关注立法动向,不必拘泥于旧教材,对每次讲课前的一两天的政策法规的变动,应该予以关注。为师者,不能误人子弟。讲课不能只讲法律的历史发展,更应讲现行制度是怎样规定的。学生手中最好有一册册最新法条的单行本。
2.重视考勤,尊重师长,形成循规蹈矩的思维,难有独创精神。因为教师重视听课率,愿意在白天到图书馆去的学生就少了,晚上去谈朋友的情侣就多了。只要听课笔记做得好,就能通过平时的考试,甚至有的会考试的人还能凭此考上研究生,从而继续深造。但学历再高,搞起研究也只能模仿英美,兼抄大陆。台湾学者因使用汉字,故成为他们争相抄袭和剽窃的对象。这样一种法学教育,培养出来的学生可想而知。如据法制日报载,学完国际私法专业的学生,毕业后大多都不会办涉外民商事案件。
3.学生在毕业时无法找到理想工作,就业率低。法学专业学生的就业率,在不少大学校园里都是排倒数一二位。所以考公务员、考研、考司法考试的特别多。但这些考试难度都很高。如果想进入企业或律师事务所从事法务工作,供需交流会上通常是僧多粥少。所以改行去从事保险、行政文员、市场营销、人力资源、文化传播的特别多。据焦点访谈介绍,有的甚至自欺欺人,与人才市场商量,让人才市场搞一个用人单位的公章盖在就业协议上,学校也美曰其名“他就业了!”而这样的学生则继续“北漂”。
三)传统法学教育的改进办法。
1.应提高法学院的准入门槛。朱苏力在《法治及其本土资源》一书中讲到这样一个例子,进入美国法学院的学员以前一般都从事过其他行业甚至是理工行业工作。这样一群有过社会经验的人学习法律,自然很容易培养成法学界的精英之才。因为法学是狭隘的,只有与其他学科交融才能进一步壮大发展。据法制日报载,今年上海地区司考总成绩前三名的考生都不是法律专业出身,真是“游击队战胜正规军”。
2.应将司法考试通过率与法学院业绩考评联系起来。现在办法学院的大学太多,应当将应届毕业生司考通过率作为法学院业绩考评的一项内容。司考通过率过低的大学应当停办法学院。法学院也应将司考培训作为对学员的一项免费义务。
3.应让英语过级与学位挂钩的校规有所松动。大学英语四六级考试占去了法学院学员三分之二的学习时间,有的名牌大学甚至规定,不通过四级就拿不到本科学士学位证,不通过六级就拿不到硕士学位证,不通过八级就拿不到博士学位证。目前,武汉理工大学的毕业生已就此向法院提起诉讼,状告母校。虽然四六级改革为不影响学生找工作,已将其成绩只打入在校的成绩单,不再发什么四级证、六级证。但为了方便法学院学生能有更多时间花在本专业的学习上,我们还是希望这种苛刻的校规有所松动。
4.学院应多请专家讲学、多开研讨会、多分析案例、多关心学生的实习,多开展就业指导工作,不应一味只想着收钱。一些不知名的学校尚且知道毕业前的社会实践要由教师带队联系单位,可有的名牌大学连模拟法庭都懒得开,更不要提为学生社会实践和就业推荐分忧了。
5.教师的教学艺术上也应有所改进。前面提到了传统法学教育模式中,大部分教师都在讲,学生只是听,这种方法不好。于是,有的教师就标新立异,让学生去发现问题,自己根本就不讲什么具体内容。这也不好。讲授法和发现法都是两种基本的教学方法,应视情况灵活运用,不应走极端。
以上只是笔者的一己之见,如有不周之处,欢迎批评指正。

参考文献:
1.《法律思维与民法实例》 王泽鉴著 中国政法大学出版社2001年7月第一版
2.《教育心理学》(修订本) 邵瑞珍主编 上海教育出版社1997年6月第2版

作者简介:宋飞,1980年12月11日生, 现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作.曾在法律图书馆网发表论文《人治与法治的较量-兼论德治》、《从一案看劳动教养制度的存废》、《试论国有资产流失与法律规制》、《周??与》、《盖尤斯与》、《制定法、成文法概念比较研究》;译作《中国传统哲学与争端解决》、《美国诉微软案》、《屠宰场案的负面影响》。



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