关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复
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关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复
关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复
1985年11月6日，最高法院
江西省高级人民法院：
你院（85）赣法经字第16号请示报告收悉．关于在审理侵犯商标专用权案件中，如何具体适用《商标法》第三十九条第一款的规定计算损失赔偿额和侵权期间的问题，经本院研究，答复如下：
一、在侵犯商标专用权案件中，被侵权人可以按其所受的实际损失额请求赔偿．也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润（指除成本和税金外的所有利润）作为赔偿额．对于以上两种计算方法，被侵权人有选择权．
二、关于请求损失赔偿的期间计算问题，如果侵权行为发生在《商标法》实施前并延续到《商标法》实施后的，侵权期间从《商标法》实施之日（一九八三年三月一日）起计算；如果侵权行为发生在《商标法》实施后的，从侵权之日起计算．
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——全国“十五规划” 国务院发展研究中心“中国电信业发展战略研究重点课题”
GATS框架下的中国电信法律环境研究
王春晖
内容提要：本文根据GATS法律框架下电信服务业的规制与开放，对目前中国电信服务业的法律环境进行分析，就电信服务业产权问题、许可证制度、电信资费制度、外商投资中国电信业的法律问题、互联互通法律性质、电信普遍服务、通信行政管理职能转变等热点问题进行了研究并提出若干立法建议，其目的是能得到中国电信管理层的重视，以便尽快建立与GATS相适应的中国电信服务法律体系。
《服务贸易总协定》（General Agreement on Trade in Service ，简称GATS）是经《关贸总协定》（General Agreement on Tariffs and Trade 简称GATT）》乌拉圭回合多边贸易谈判达成的历史上第一部管理全球服务贸易的具有法律约束力的多边协议。GATS的产生大大丰富了国际贸易的内容，是国际法领域的重大发展。根据WTO统计和信息系统局（SISD）提供的国际服务贸易的分类表，通信服务在十一大国际服务贸易类别中位于榜首。
随着信息社会的迅速发展和世界经济一体化进程的加快，全球日益真切地逼近到信息时代，人类也深深地体会到社会对信息的生产、分配和出口的依赖性正变得越来越大。可以毫不夸张地讲，当今的国际经济贸易几乎无不与信息相关。在这种情况下，中国电信业的法律环境和开放程度，便成为各国以及WTO特别关注的问题。本文拟根据GATS的基本法律框架，对目前中国电信服务业的法律环境进行分析并提出若干立法建议，其目的是能得到中国电信管理层的重视，以便尽快建立与WTO相适应的中国电信服务法律体系。
一、 GATS法律框架下的电信服务
1、 GATS的法律框架
1995年1月1日正式生效的GATS文本，由一个序言，六个部分共二十九条和八个附件组成。其中GATS的前28条称为框架协议，规定了服务贸易的定义，服务贸易自由化的原则和规则；第29条为附件，这些附件的主要目的是对一些较特殊的服务部门作些更有针对性的规定以使框架协议的基本原则和规定更好地适用这些部门。附件共有八个，包括第二条最惠国待遇例外附件、自然人流动附件、金融服务附件、金融服务第二附件、空运服务附件、海运服务谈判附件、电信附件、基础电信谈判附件等。此外，还有若干部长会议决定。如：《关于GATS机构安排的决定》（Decision on Institutional Arrangements for the GATS）、《关于自然人流动问题谈判的决定》（Decision on Negotiations on Movement of natural Persons）、《关于金融服务的决定》（Decision on Financial Services）、《关于海运服务谈判的决定》（Decision on Negotiations on Maritime Transport Services）、《关于基础电信谈判的决定》（Decision on Negotiations on Basic Telecommunication）、《关于专业服务的决定》（Decision Professional Services）、《关于服务贸易与环境决议》（Decision on Trade in Services and the Environment）等。
GATS的宗旨和出发点与GATT基本上是相一致的。即通过逐轮谈判，逐步取消一切限制进入服务业市场的措施，给予外国服务提供者国民待遇，普遍适用最惠国待遇的原则，最终实现服务贸易的全面自由化。GATS框架的特点在于：强调发展中国家的积极参与并根据发展中国家的自身特殊性给予适当的照顾与支持。首先，GATS提供了一种机制，发展中国家可以要求获得某些领域的承诺作为接受服务自由化的条件，发展中国家有权谋求就其利益而言更好的市场准入（market access）条件；其次，GATS第四条关于“发展中国家的更多参与 ”（Increasing Participation of Developing Countries）通过了若干促进发展中国家发展服务贸易的条款。诸如：促进发展中国家国内服务能力、效率和竞争能力的增强；促进发展中国家对技术和信息获得,增加产品在市场准入方面的自由度；对不发达国家予以特殊优惠，准许这些国家不必作出具体的开放服务市场方面的承诺，直到其国内服务业具有竞争力。
GATS在结构上明确地将一般义务和纪律与具体承诺的义务划分开来。一般义务和纪律规定了各成员必须遵守的普遍义务与原则，包括最惠国待遇、透明度、发展中国家的进一步参与 、经济一体化、国内法规、垄断和服务专营提供者、商业惯例、紧急保障、支付与转移、政府采购等条款；具体承诺的义务，主要包括市场准入、国民待遇和附加承诺的规定。
2、电信服务的内涵
GATS关于电信服务的附件中的定义条款，对“电信”作了如下解释：“电信”（Telecommunications）指以任何电磁方式传递和接收信号；“公共电信传输服务”（Public telecommunications transport service）指一成员明确要求或事实上要求向公众普遍提供的任何电信传输服务。此类服务又特别包括电报、电话、电传和数据传输。其典型的特点是在两点或多点之间对客户提供的信息进行实时传输（real-time transmission），而客户信息的形式或内容无任何端到端的变化；“公共电信传输网络”（Public telecommunications transport network）指可在规定的两个或多个网络端接点之间进行通信的公共电信基础设施。
国际电信联盟通过的《国际电信联盟组织法、公约和行政规则》对“电信”的定义是“电信是利用有线、无线、光或者其他电磁系统传输、发射或接收符号、信号、文字、图象、声音或其他任何性质的信息”。
《中华人民共和国电信条例》将“电信”定义为：“利用有线、无线的电磁系统或者光电系统，传递、发射或者接收语音、文字、数据、图像以及其他形式信息的活动。”
电信服务是指电信业务的经营者向电信用户提供电信业务的过程。按照国际上通行分类方法，电信业务可分为基础电信业务和增值电信业务两大类。
（1）基础电信业务
基础电信业务（basic telecommunications），是指提供公共网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务业务（《电信条例》第八条）。实质上，国际上对“基础电信”的定义至今没有一个统一的标准。基础电信业务中的“基础”，不仅仅是指基础电信业务本身，主要指这种业务为其他电信业务提供了完备的公共网络基础设施。随着互联网、移动通信及卫星传输技术发展的日新月异，基础电信服务范围急剧扩大，新型服务层出不穷，信息传递更为迅速准确。基础电信业务的突出特点在于：基础电信是一对一的用户服务，而且能保持传输信息的原样性和真实性。按地域划分，基础电信业务可分为本地通信、国内长途通信和国际长途通信；按通信性质划分，基础电信业务可分为话音业务、数据业务、专线业务；按通信方式划分，基础电信业务又可分为固定通信、移动通信、卫星通信等。我国重新调整的《电信业务分类目录》例出了十一种基础电信业务，其中无线寻呼业务和转售的基础电信业务比照增值电信业务管理，这主要是因为这两种业务与其他基础电信业务相比，规模经济效益要小的多。
（2）增值电信业务
增值电信业务（value-added telecommunications），是指利用公共网络基础设施，提供的电信与信息服务的业务（《电信条例》第八条）。增值电信业务是近几年来发展起来的新型电信服务。增值电信业务的飞速发展与计算机技术和Internet 的全球普及密切相关；增值电信业务本身是在基础电信提供的公共网络基础上增加的信息服务和其他专业服务，这种业务的发展大大地促进了基础电信服务产品的充分利用，促进了全球的信息业的高速发展，是一种成本低、效率高，有极大发展前途和空间的电信产业。增值电信业务的突出特点在于：其服务的方式多数情况下是点对面的服务，而且是通过对信息的形式或内容进行加工或加以存储以供电信业务的消费者未来使用。因此，增值电信业务一般情况下都是非即时性服务，这与基础电信业务的发送与接收的同步性是截然不同的。如电子邮件、语音信箱、在线信息库存储和检索、数据交换、互联网信息服务等都属于增值电信业务。
虽然WTO关于电信服务的谈判只涉及到基础电信领域，未涉及增值电信业务，实质上参与基础电信谈判的各方成员也特别关注增值电信业务的进一步发展。增值电信业务的发展，大大提高了基础电信设施的使用效率，同时对基础电信业务也提出了更高的要求，能及时地推动基础电信业的升级换代。实际上，随着电信技术与计算机技术的融合，传统的电话网络正逐步向综合化、智能化、全球化方向发展，今后所有的电信服务将集中在一个综合化的智能网络上进行。因此，增值电信与基础电信的界限将会逐渐模糊。
3 、GATS电信服务贸易的基本框架
乌拉圭回合多边贸易谈判结束后，电信服务自由化的谈判开始紧张地进行，经过了三年艰苦卓绝的谈判，1997年2月15日，WTO结束了关于基础电信服务市场准入的谈判。共有71方政府提交了减让书，其中69国（地区）政府交了55个开放承诺减让表，最终被附在GATS第四议定书项下。这个以GATS第四议定书形式并且附有谈判各方所作具体承诺表的协议，还有两个附件，即《附件1：参照文本》、《附件2：电信服务具体承诺表样本》。
GATS另有两个有关电信方面的附件，这就是《关于电信服务的附件》（Annex on Telecommunications）和《关于基础电信谈判的附件》（Annex on Negotiations on Basic Telecommunications）。前者是独立于WTO成员就开放各自电信服务市场所作出的具体承诺；后者是关于乌拉圭回合谈判结束后，继续进行电信服务谈判的决定。
（1） GATS的电信服务附件
当时拟定GATS《电信服务附件》的主要目的是基于电信服务业的基本特征所考虑的。因为电信服务部门不仅作为经济活动的一个独立的部门，而且为其他经济部门提拱基本的传输手段，一旦电信服务进一步的谈判达不成协议，其他服务门类的市场准入的具体承诺就会因缺少这个必不可少的传输信息的手段，而无法兑现。因此，有的学者把《电信服务附件》比作向其他门类提供服务的服务提供者开出的一张总保险单。
GATS电信服务附件的重点是使用公共电信网络及服务的权利。《附件》要求：每一成员应保证任何其他成员的任何服务提供者可按照合理和非歧视的条款和条件进入和使用其公共电信传输网络和服务，以提供其减让表中包括的服务；每一成员应保证任何其他成员的服务提供者可以进入和使用其境内或跨境提供的任何公共电信传输网络或服务，包括专门租用电路，并保证不对公共电信传输网络和服务的进入和使用附加条件。《附件》中的“技术合作”（Technical Cooperation）条款要求各成员应鼓励和支持发展中国家之间在国际、区域和次区域各级开展电信合作；向最不发达国家提供机会，以鼓励外国电信服务提供者在技术转让、培训和其他活动方面提供帮助，支持发展其电信基础设施，扩大其电信服务贸易。
（2）《基础电信协议》
1997年2月15日，经过三年的艰苦谈判，WTO结束了关于基础电信谈判，达成了《基础电信协议》并于1998年1月1日正式生效。这些占有全球电信市场93%的电信协议国彼此承诺彻底结束电信的垄断和封闭，按照不同国家的情况，分步互相开放基础电信设施和服务的市场。《基础电信协议》所涵盖的电信服务领域包括：声讯电话、数据传输、电传、传真、电报、私人线路租赁（出售或租赁传输能力）、固定和移动式卫星通信系统服务等。
此次达成的《基础电信协议》是以取消垄断，对外国服务及服务提供者开放市场为目的，69个缔约方承诺通过各种方式，在不同程度上向其他WTO成员的电信服务提供者开放市场，而不需衡量其他成员是否提供相同的开放市场。由各成员提交的具体承诺减让表被视为GATS的组成部分之一，这些减让表主要就以下一些问题做出承诺：
A． 法规的透明度
这些法规主要包括许可证制度、互联安排、竞争保护、法规部门的独立性，无线频点号码资源的分配，许可的技术标准与器材型号，服务费的征收，通过他国电信网络的权利，普遍服务原则等。参加谈判的各方担心法规环境的不佳会破坏市场准入与国民待遇原则的落实。
B． 最惠国待遇及豁免
参加基础电信谈判的各成员均承诺遵守GATS第2条有关最惠国待遇的规定。但是由于GATS第2条第2款规定了有关最惠国待遇豁免的内容，因此各成员有权单独决定是否对影响基础电信服务的措施提出最惠国待遇的豁免。然而，最惠国待遇豁免有时涉及到法律程序问题，所以决定是否提出豁免申请取决于参加谈判方对他国所做的减让是否满意。
C． 市场准入的具体表现
1998年1月1日生效的《基础电信协议》是以取消政府垄断，对外国服务及服务提供者开放市场为目的。因此，69方政府均在所提交的减让清单中明确列出了外资进入的电信服务项目。
D． 对法规环境的具体承诺
基础电信谈判的关键问题之一，就是审查各国有关阻碍电信服务贸易进行的法规及政策，并就各国现行法规制定了“承诺范本”供各方政府在提交法规环境减让表时参照使用。
3、中国电信业开放的基本框架
根据中国加入WTO议定书有关中国电信市场开放的承诺，中国电信服务的开放主要把握了四条原则：
中国工商银行
中国工商银行关于颁发三个外币存款章程的通知
1989年7月5日，中国工商银行
各省、自治区、直辖市分行，计划单列市分行：
我行制定的《中国工商银行单位外币存款章程》、《中国工商银行外币储蓄存款章程》、《中国工商银行外籍人员、侨胞外币存款章程》业经国家外汇管理局批准，现下发执行。各行要把执行中的情况和问题，及时报告总行。
附一 中国工商银行单位外币存款章程
第一条 为方便中、外单位存入外币，中国工商银行开办本项外币存款业务。
第二条 下列单位可以开立本存款帐户：
1．国营企、事业单位、机关、团体、学校和城乡集体经济组织。
2．外商投资企业（包括外资、侨资、中外合资和中外合作经营企业，下同）。
3．国内外金融机构。
4．各国驻华外交代表机构、领事机构、商务机构、驻华的国际组织和民间机构。
5．在中国境外或港澳地区的中、外企业和团体。
6．符合国家外汇管理规定的其他单位。
第三条 下列外汇可以存入本存款帐户：
1．由国外或港澳台地区汇入、携入或寄入可自由兑换的外汇。如为外钞，需按当日的外钞买入牌价和外汇卖出牌价折算成外汇入帐。不能立即付款的外币票据，需经银行办理托收，收妥后方可入帐。
2．国营企、事业单位、机关、团体、学校和城乡集体经济组织，经国家外汇管理部门批准可以保存的外汇。
3．外商投资企业所持有的外汇。
4．国内外金融机构持有的外汇。
5．其他符合国家外汇管理规定的外汇。
第四条 本存款的货币种类为美元、港币、日元、英镑、西德马克、法国法郎、加拿大元等七种。以其他外币存入，按存入日的外汇牌价折算成上述之一种货币入帐。
第五条 本存款为定期、活期两种。存款利率按照中国人民银行有关规定由本行公布。
1．定期存款为记名式存单，整存整取。单位定期存款分为三个月、半年、一年、二年四档。外商投资企业，国内外金融机构定期存款分为七天通知、一个月、三个月、六个月、一年、二年六档。起存金额不低于人民币5000元的等值外汇。定期存款未到期，如遇利率调整，未到期的定期存款仍按存入时原订利率计息；到期续存，则按转存日利率计息。
2．活期存款分为存折户和支票户两种，均不得透支。起存金额不低于人民币1000元的等值外汇，活期存款利率调整，分段计息。
第六条 本存款开户时，需向银行提供有关证明，填具开户申请书，预留印鉴，开户单位如存入定期存款，由存款行开给记名式定期存单：如存入活期存款，发给存折或开户通知。
第七条 本存款帐户的使用
1．可汇往外地或汇往境外。
2．可按公布的当日牌价兑换人民币。
3．可转入在存款银行或在其他金融机构开立的其他外币存款帐户。
4．根据存款单位所属人员的离境需要，可凭有关证明酌情提取外钞。
汇出汇款的货币种类原则上应与外币存款的货币种类相同。如汇出其他种类货币的外汇，按外汇买卖办理。
第八条 定期存款到期如欲续存，存款单位持定期存单及印鉴或约定的方式向存款银行办理续存手续。如到期未提取或未办理续存手续，逾期按支取日的活期存款利率计息。存款单位如因特殊需要，要求提前支取，利息改按支取日的活期存款利率计息。
有关七天通知存款利息的支付：（1）不存满七天，不付息；（2）存满七天，但未通知按活期利率计息；（3）存款超过七天，但未通知，满七天的按七天通知存款利率计息，其余部分按活期计息；（4）七天前通知，到期提取时，皆按七天通知存款利率计息。
第九条 存款单位如将存单、存折、支票（空白支票除外）和印鉴遗失，应立即持单位证明或原约定的凭证向存款银行书面挂失，经存款银行认可后，可以补发存款凭证或更换印鉴。在挂失前，如存款已被冒领，银行概不负责。
第十条 本存款帐户清户时，存款单位应将未用完的支票交回。
第十一条 存款银行对存款单位的存款负责保密。
第十二条 本章程由中国工商银行总行制定，解释、修改亦同。
第十三条 各省、自治区、直辖市分行，计划单列市分行可根据本章程制订实施细则。
附二 中国工商银行外币储蓄存款章程
一、为方便境内居民存储外币，大力组织个人闲散外汇资金，支援国家四化建设，特开办外币储蓄存款业务。
二、外币储蓄存款实行存款自愿、取款自由、原币计息、为储户保密的原则。
三、凡中国境内居民，均可以个人名义开立外币储蓄存款帐户。
四、本储蓄存款分为外汇帐户和外钞帐户。
1．凡从境外汇入、携入和境内居民持有的可自由兑换的外汇，均可存入外汇帐户。不能立即付款的外币票据，需经银行办理托收，收妥后方可存入。
2．凡从境外携入或境内居民持有的可兑换的外币现钞，均可存入外钞帐户。
五、存款的币种为美元、港币、日元、英镑、西德马克、法国法郎和加拿大元七种。其他可自由兑换的外币，由存款人自由选择上述货币之一种按存入日的外汇牌价折算入帐。
六、本储蓄存款分为定期和活期两种。存款利率按照中国人民银行的有关规定由本行公布。
1．定期存款为记名式存单，整存整取。存期分为三个月、半年、一年、二年四档。起存金额不低于人民币50元的等值外汇。定期存款未到期，遇利率调整，未到期的定期存款按存入日原订利率计息；到期续存，则按续存日的利率计息。
2．活期存款为存折户，可随时凭存折支取。起存金额不低于人民币20元的等值外汇。活期存款如遇利率调整。分段计息。
七、本储蓄存款开户时，由开户人填写开户申请书，开户人如存入定期存款，由存款行开给记名式存单，如存入活期存款，发给存折。如存款人要求凭印鉴支取，可在开户时预留印鉴，支取时凭印鉴和存单或存折支取。
八、本储蓄存款帐户的使用：
1．外汇帐户，本息可以汇往境外，可以支取外钞。
2．外钞帐户，本息可以支取外钞。如需汇往境外，需经过钞卖汇买，超过1000美元的大额款项的汇出须按国家外汇管理局的规定办理。
3．存款本息可以按支取日的外汇牌价兑换人民币，享受侨汇待遇。
4．存款人或其直系亲属获准出境，从存款帐户中支取外币现钞，可按规定凭出境证件由存款银行开给外币携带证携带出境。
存款支取的货币种类或汇出汇款的货币种类应与原存款的货币种类相同，如支取或汇出其他货币，按支取日外汇牌价折算。
九、定期存款到期如欲续存，存户持定期存单，预留印鉴的要加凭印鉴向存款银行办理续存手续，也可委托银行代办续存。如到期未提取或未办理续存手续，逾期按原定利率计息。存款人如因特殊需要，要求提前支取，改按实存期的相应档次存款利率计息，达不到最低档次的，按活期存款利率计息。部分提前支取者，未提部分仍按原利率计息。提前支取只限一次。
十、存款人遗失存单、存折、印鉴，应立即持本人身份证件以书面申请向存款银行办理挂失手续，经存款银行核实无误后，补发存单、存折或更换印鉴。如在挂失前存款已被领取，银行概不负责。
十一、本章程由中国工商银行总行制定，解释、修改亦同。
十二、各省、自治区、直辖市分行，计划单列市分行可根据本章程制定实施细则。
附三 中国工商银行外籍人员侨胞外币存款章程
第一条 为方便外籍人员、侨胞存入外币，中国工商银行开办本项外币存款业务。
第二条 本存款实行存款自愿、取款自由、原币计息、为存户保密的原则。
第三条 居住在国外或港澳地区的外国人、外籍华人、华侨、港澳台同胞、短期来华者，以及居住在中国境内的驻华使领馆外籍人员、外籍科技人员、记者、学者、专家、海员、留学生、实习生等，均可以本人名义开立外币存款帐户。
第四条 本存款分为外汇帐户和外钞帐户。
1．由国外或港澳台地区汇入、携入可自由兑换的外汇，可存入外汇帐户。如为不能立即付款的外币票据，需经银行办理托收，收妥后方可入帐。
2．携入的外汇如为可自由兑换的外钞，可存入外钞帐户，也可按当日的外钞买入价和外汇卖出价折算成外汇入帐。
第五条 本存款的货币种类为美元、港币、日元、英镑、西德马克、法国法郎和加拿大元等七种。
其他可自由兑换的外币，由存款人自由选择上述货币之一种，按存入日的外汇牌价折算入帐。
第六条 本存款分为定期、活期两种。存款利率按照中国人民银行有关规定由本行公布。
1．定期存款为记名式存单，整存整取。存期分三个月、半年、一年、二年四档。起存金额不低于人民币50元的等值外汇。定期存款未到期，遇利率调整，未到期的定期存款按存入时原订利率计息；到期续存，则按续存日的利率计息。
2．活期存款为存折户，可随时凭存折支取。起存金额不低于人民币20元的等值外汇。活期存款如遇利率调整，分段计息。
第七条 本存款开户时，由开户人填写开户申请书，要求凭印鉴支取的，应预留印鉴。开户人如存入定期存款，由存款行开给记名式存单；如存入活期存款，发给存折。居住在国外或港澳台地区的存款人，银行可根据其来信按约定的方式办理存款手续，存款行可代保管存单或存折，发给存款人保管证。
第八条 本存款帐户的使用
1．外汇帐户，本息可汇往中国境外，可以支取外钞。
2．外钞帐户本息可以支取外钞，如需汇往境外，需经过钞卖汇买。
3．可按公布的当日牌价兑换外汇人民币在中国境内使用，也可汇给国内亲属并按有关规定享受侨汇优待。
4．可以支付来华旅游的一切费用。
存款支取的货币种类或汇出汇款的货币种类，原则上应与存款货币种类相同，如支取或汇出其他种类货币的外汇，按外汇买卖办理。
第九条 定期存款到期未来银行支取，存款银行按原存款期限转期续存。
存款人如因特殊需要，要求提前支取，对提前支取的存款改按实存期的相应档次存款利率计息，达不到最低档次的，按活期存款利率计息，部分提前支取的，未提前支取部分的存款，仍按原定存时的利率计息。提前支取仅限一次。
第十条 存款人如将存折、存单、印鉴遗失，应立即持本人身份证明或原约定凭证向存款银行以书面申请挂失，经存款行认可后，可以补发存款凭证或更换印鉴。如在挂失前存款已被人领取，银行概不负责。
第十一条 本章程由中国工商银行总行制定，解释，修改亦同。
第十二条 各省、自治区、直辖市分行，计划单列市分行可根据本章程制订实施细则。
GATS框架下的中国电信法律环境研究
王春晖
内容提要：本文根据GATS法律框架下电信服务业的规制与开放，对目前中国电信服务业的法律环境进行分析，就电信服务业产权问题、许可证制度、电信资费制度、外商投资中国电信业的法律问题、互联互通法律性质、电信普遍服务、通信行政管理职能转变等热点问题进行了研究并提出若干立法建议，其目的是能得到中国电信管理层的重视，以便尽快建立与GATS相适应的中国电信服务法律体系。
《服务贸易总协定》（General Agreement on Trade in Service ，简称GATS）是经《关贸总协定》（General Agreement on Tariffs and Trade 简称GATT）》乌拉圭回合多边贸易谈判达成的历史上第一部管理全球服务贸易的具有法律约束力的多边协议。GATS的产生大大丰富了国际贸易的内容，是国际法领域的重大发展。根据WTO统计和信息系统局（SISD）提供的国际服务贸易的分类表，通信服务在十一大国际服务贸易类别中位于榜首。
随着信息社会的迅速发展和世界经济一体化进程的加快，全球日益真切地逼近到信息时代，人类也深深地体会到社会对信息的生产、分配和出口的依赖性正变得越来越大。可以毫不夸张地讲，当今的国际经济贸易几乎无不与信息相关。在这种情况下，中国电信业的法律环境和开放程度，便成为各国以及WTO特别关注的问题。本文拟根据GATS的基本法律框架，对目前中国电信服务业的法律环境进行分析并提出若干立法建议，其目的是能得到中国电信管理层的重视，以便尽快建立与WTO相适应的中国电信服务法律体系。
一、 GATS法律框架下的电信服务
1、 GATS的法律框架
1995年1月1日正式生效的GATS文本，由一个序言，六个部分共二十九条和八个附件组成。其中GATS的前28条称为框架协议，规定了服务贸易的定义，服务贸易自由化的原则和规则；第29条为附件，这些附件的主要目的是对一些较特殊的服务部门作些更有针对性的规定以使框架协议的基本原则和规定更好地适用这些部门。附件共有八个，包括第二条最惠国待遇例外附件、自然人流动附件、金融服务附件、金融服务第二附件、空运服务附件、海运服务谈判附件、电信附件、基础电信谈判附件等。此外，还有若干部长会议决定。如：《关于GATS机构安排的决定》（Decision on Institutional Arrangements for the GATS）、《关于自然人流动问题谈判的决定》（Decision on Negotiations on Movement of natural Persons）、《关于金融服务的决定》（Decision on Financial Services）、《关于海运服务谈判的决定》（Decision on Negotiations on Maritime Transport Services）、《关于基础电信谈判的决定》（Decision on Negotiations on Basic Telecommunication）、《关于专业服务的决定》（Decision Professional Services）、《关于服务贸易与环境决议》（Decision on Trade in Services and the Environment）等。
GATS的宗旨和出发点与GATT基本上是相一致的。即通过逐轮谈判，逐步取消一切限制进入服务业市场的措施，给予外国服务提供者国民待遇，普遍适用最惠国待遇的原则，最终实现服务贸易的全面自由化。GATS框架的特点在于：强调发展中国家的积极参与并根据发展中国家的自身特殊性给予适当的照顾与支持。首先，GATS提供了一种机制，发展中国家可以要求获得某些领域的承诺作为接受服务自由化的条件，发展中国家有权谋求就其利益而言更好的市场准入（market access）条件；其次，GATS第四条关于“发展中国家的更多参与 ”（Increasing Participation of Developing Countries）通过了若干促进发展中国家发展服务贸易的条款。诸如：促进发展中国家国内服务能力、效率和竞争能力的增强；促进发展中国家对技术和信息获得,增加产品在市场准入方面的自由度；对不发达国家予以特殊优惠，准许这些国家不必作出具体的开放服务市场方面的承诺，直到其国内服务业具有竞争力。
GATS在结构上明确地将一般义务和纪律与具体承诺的义务划分开来。一般义务和纪律规定了各成员必须遵守的普遍义务与原则，包括最惠国待遇、透明度、发展中国家的进一步参与 、经济一体化、国内法规、垄断和服务专营提供者、商业惯例、紧急保障、支付与转移、政府采购等条款；具体承诺的义务，主要包括市场准入、国民待遇和附加承诺的规定。
2、电信服务的内涵
GATS关于电信服务的附件中的定义条款，对“电信”作了如下解释：“电信”（Telecommunications）指以任何电磁方式传递和接收信号；“公共电信传输服务”（Public telecommunications transport service）指一成员明确要求或事实上要求向公众普遍提供的任何电信传输服务。此类服务又特别包括电报、电话、电传和数据传输。其典型的特点是在两点或多点之间对客户提供的信息进行实时传输（real-time transmission），而客户信息的形式或内容无任何端到端的变化；“公共电信传输网络”（Public telecommunications transport network）指可在规定的两个或多个网络端接点之间进行通信的公共电信基础设施。
国际电信联盟通过的《国际电信联盟组织法、公约和行政规则》对“电信”的定义是“电信是利用有线、无线、光或者其他电磁系统传输、发射或接收符号、信号、文字、图象、声音或其他任何性质的信息”。
《中华人民共和国电信条例》将“电信”定义为：“利用有线、无线的电磁系统或者光电系统，传递、发射或者接收语音、文字、数据、图像以及其他形式信息的活动。”
电信服务是指电信业务的经营者向电信用户提供电信业务的过程。按照国际上通行分类方法，电信业务可分为基础电信业务和增值电信业务两大类。
（1）基础电信业务
基础电信业务（basic telecommunications），是指提供公共网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务业务（《电信条例》第八条）。实质上，国际上对“基础电信”的定义至今没有一个统一的标准。基础电信业务中的“基础”，不仅仅是指基础电信业务本身，主要指这种业务为其他电信业务提供了完备的公共网络基础设施。随着互联网、移动通信及卫星传输技术发展的日新月异，基础电信服务范围急剧扩大，新型服务层出不穷，信息传递更为迅速准确。基础电信业务的突出特点在于：基础电信是一对一的用户服务，而且能保持传输信息的原样性和真实性。按地域划分，基础电信业务可分为本地通信、国内长途通信和国际长途通信；按通信性质划分，基础电信业务可分为话音业务、数据业务、专线业务；按通信方式划分，基础电信业务又可分为固定通信、移动通信、卫星通信等。我国重新调整的《电信业务分类目录》例出了十一种基础电信业务，其中无线寻呼业务和转售的基础电信业务比照增值电信业务管理，这主要是因为这两种业务与其他基础电信业务相比，规模经济效益要小的多。
（2）增值电信业务
增值电信业务（value-added telecommunications），是指利用公共网络基础设施，提供的电信与信息服务的业务（《电信条例》第八条）。增值电信业务是近几年来发展起来的新型电信服务。增值电信业务的飞速发展与计算机技术和Internet 的全球普及密切相关；增值电信业务本身是在基础电信提供的公共网络基础上增加的信息服务和其他专业服务，这种业务的发展大大地促进了基础电信服务产品的充分利用，促进了全球的信息业的高速发展，是一种成本低、效率高，有极大发展前途和空间的电信产业。增值电信业务的突出特点在于：其服务的方式多数情况下是点对面的服务，而且是通过对信息的形式或内容进行加工或加以存储以供电信业务的消费者未来使用。因此，增值电信业务一般情况下都是非即时性服务，这与基础电信业务的发送与接收的同步性是截然不同的。如电子邮件、语音信箱、在线信息库存储和检索、数据交换、互联网信息服务等都属于增值电信业务。
虽然WTO关于电信服务的谈判只涉及到基础电信领域，未涉及增值电信业务，实质上参与基础电信谈判的各方成员也特别关注增值电信业务的进一步发展。增值电信业务的发展，大大提高了基础电信设施的使用效率，同时对基础电信业务也提出了更高的要求，能及时地推动基础电信业的升级换代。实际上，随着电信技术与计算机技术的融合，传统的电话网络正逐步向综合化、智能化、全球化方向发展，今后所有的电信服务将集中在一个综合化的智能网络上进行。因此，增值电信与基础电信的界限将会逐渐模糊。
3 、GATS电信服务贸易的基本框架
乌拉圭回合多边贸易谈判结束后，电信服务自由化的谈判开始紧张地进行，经过了三年艰苦卓绝的谈判，1997年2月15日，WTO结束了关于基础电信服务市场准入的谈判。共有71方政府提交了减让书，其中69国（地区）政府交了55个开放承诺减让表，最终被附在GATS第四议定书项下。这个以GATS第四议定书形式并且附有谈判各方所作具体承诺表的协议，还有两个附件，即《附件1：参照文本》、《附件2：电信服务具体承诺表样本》。
GATS另有两个有关电信方面的附件，这就是《关于电信服务的附件》（Annex on Telecommunications）和《关于基础电信谈判的附件》（Annex on Negotiations on Basic Telecommunications）。前者是独立于WTO成员就开放各自电信服务市场所作出的具体承诺；后者是关于乌拉圭回合谈判结束后，继续进行电信服务谈判的决定。
（1） GATS的电信服务附件
当时拟定GATS《电信服务附件》的主要目的是基于电信服务业的基本特征所考虑的。因为电信服务部门不仅作为经济活动的一个独立的部门，而且为其他经济部门提拱基本的传输手段，一旦电信服务进一步的谈判达不成协议，其他服务门类的市场准入的具体承诺就会因缺少这个必不可少的传输信息的手段，而无法兑现。因此，有的学者把《电信服务附件》比作向其他门类提供服务的服务提供者开出的一张总保险单。
GATS电信服务附件的重点是使用公共电信网络及服务的权利。《附件》要求：每一成员应保证任何其他成员的任何服务提供者可按照合理和非歧视的条款和条件进入和使用其公共电信传输网络和服务，以提供其减让表中包括的服务；每一成员应保证任何其他成员的服务提供者可以进入和使用其境内或跨境提供的任何公共电信传输网络或服务，包括专门租用电路，并保证不对公共电信传输网络和服务的进入和使用附加条件。《附件》中的“技术合作”（Technical Cooperation）条款要求各成员应鼓励和支持发展中国家之间在国际、区域和次区域各级开展电信合作；向最不发达国家提供机会，以鼓励外国电信服务提供者在技术转让、培训和其他活动方面提供帮助，支持发展其电信基础设施，扩大其电信服务贸易。
（2）《基础电信协议》
1997年2月15日，经过三年的艰苦谈判，WTO结束了关于基础电信谈判，达成了《基础电信协议》并于1998年1月1日正式生效。这些占有全球电信市场93%的电信协议国彼此承诺彻底结束电信的垄断和封闭，按照不同国家的情况，分步互相开放基础电信设施和服务的市场。《基础电信协议》所涵盖的电信服务领域包括：声讯电话、数据传输、电传、传真、电报、私人线路租赁（出售或租赁传输能力）、固定和移动式卫星通信系统服务等。
此次达成的《基础电信协议》是以取消垄断，对外国服务及服务提供者开放市场为目的，69个缔约方承诺通过各种方式，在不同程度上向其他WTO成员的电信服务提供者开放市场，而不需衡量其他成员是否提供相同的开放市场。由各成员提交的具体承诺减让表被视为GATS的组成部分之一，这些减让表主要就以下一些问题做出承诺：
A． 法规的透明度
这些法规主要包括许可证制度、互联安排、竞争保护、法规部门的独立性，无线频点号码资源的分配，许可的技术标准与器材型号，服务费的征收，通过他国电信网络的权利，普遍服务原则等。参加谈判的各方担心法规环境的不佳会破坏市场准入与国民待遇原则的落实。
B． 最惠国待遇及豁免
参加基础电信谈判的各成员均承诺遵守GATS第2条有关最惠国待遇的规定。但是由于GATS第2条第2款规定了有关最惠国待遇豁免的内容，因此各成员有权单独决定是否对影响基础电信服务的措施提出最惠国待遇的豁免。然而，最惠国待遇豁免有时涉及到法律程序问题，所以决定是否提出豁免申请取决于参加谈判方对他国所做的减让是否满意。
C． 市场准入的具体表现
1998年1月1日生效的《基础电信协议》是以取消政府垄断，对外国服务及服务提供者开放市场为目的。因此，69方政府均在所提交的减让清单中明确列出了外资进入的电信服务项目。
D． 对法规环境的具体承诺
基础电信谈判的关键问题之一，就是审查各国有关阻碍电信服务贸易进行的法规及政策，并就各国现行法规制定了“承诺范本”供各方政府在提交法规环境减让表时参照使用。
3、中国电信业开放的基本框架
根据中国加入WTO议定书有关中国电信市场开放的承诺，中国电信服务的开放主要把握了四条原则：
中国工商银行关于颁发三个外币存款章程的通知
中国工商银行关于颁发三个外币存款章程的通知
1989年7月5日，中国工商银行
各省、自治区、直辖市分行，计划单列市分行：
我行制定的《中国工商银行单位外币存款章程》、《中国工商银行外币储蓄存款章程》、《中国工商银行外籍人员、侨胞外币存款章程》业经国家外汇管理局批准，现下发执行。各行要把执行中的情况和问题，及时报告总行。
附一 中国工商银行单位外币存款章程
第一条 为方便中、外单位存入外币，中国工商银行开办本项外币存款业务。
第二条 下列单位可以开立本存款帐户：
1．国营企、事业单位、机关、团体、学校和城乡集体经济组织。
2．外商投资企业（包括外资、侨资、中外合资和中外合作经营企业，下同）。
3．国内外金融机构。
4．各国驻华外交代表机构、领事机构、商务机构、驻华的国际组织和民间机构。
5．在中国境外或港澳地区的中、外企业和团体。
6．符合国家外汇管理规定的其他单位。
第三条 下列外汇可以存入本存款帐户：
1．由国外或港澳台地区汇入、携入或寄入可自由兑换的外汇。如为外钞，需按当日的外钞买入牌价和外汇卖出牌价折算成外汇入帐。不能立即付款的外币票据，需经银行办理托收，收妥后方可入帐。
2．国营企、事业单位、机关、团体、学校和城乡集体经济组织，经国家外汇管理部门批准可以保存的外汇。
3．外商投资企业所持有的外汇。
4．国内外金融机构持有的外汇。
5．其他符合国家外汇管理规定的外汇。
第四条 本存款的货币种类为美元、港币、日元、英镑、西德马克、法国法郎、加拿大元等七种。以其他外币存入，按存入日的外汇牌价折算成上述之一种货币入帐。
第五条 本存款为定期、活期两种。存款利率按照中国人民银行有关规定由本行公布。
1．定期存款为记名式存单，整存整取。单位定期存款分为三个月、半年、一年、二年四档。外商投资企业，国内外金融机构定期存款分为七天通知、一个月、三个月、六个月、一年、二年六档。起存金额不低于人民币5000元的等值外汇。定期存款未到期，如遇利率调整，未到期的定期存款仍按存入时原订利率计息；到期续存，则按转存日利率计息。
2．活期存款分为存折户和支票户两种，均不得透支。起存金额不低于人民币1000元的等值外汇，活期存款利率调整，分段计息。
第六条 本存款开户时，需向银行提供有关证明，填具开户申请书，预留印鉴，开户单位如存入定期存款，由存款行开给记名式定期存单：如存入活期存款，发给存折或开户通知。
第七条 本存款帐户的使用
1．可汇往外地或汇往境外。
2．可按公布的当日牌价兑换人民币。
3．可转入在存款银行或在其他金融机构开立的其他外币存款帐户。
4．根据存款单位所属人员的离境需要，可凭有关证明酌情提取外钞。
汇出汇款的货币种类原则上应与外币存款的货币种类相同。如汇出其他种类货币的外汇，按外汇买卖办理。
第八条 定期存款到期如欲续存，存款单位持定期存单及印鉴或约定的方式向存款银行办理续存手续。如到期未提取或未办理续存手续，逾期按支取日的活期存款利率计息。存款单位如因特殊需要，要求提前支取，利息改按支取日的活期存款利率计息。
有关七天通知存款利息的支付：（1）不存满七天，不付息；（2）存满七天，但未通知按活期利率计息；（3）存款超过七天，但未通知，满七天的按七天通知存款利率计息，其余部分按活期计息；（4）七天前通知，到期提取时，皆按七天通知存款利率计息。
第九条 存款单位如将存单、存折、支票（空白支票除外）和印鉴遗失，应立即持单位证明或原约定的凭证向存款银行书面挂失，经存款银行认可后，可以补发存款凭证或更换印鉴。在挂失前，如存款已被冒领，银行概不负责。
第十条 本存款帐户清户时，存款单位应将未用完的支票交回。
第十一条 存款银行对存款单位的存款负责保密。
第十二条 本章程由中国工商银行总行制定，解释、修改亦同。
第十三条 各省、自治区、直辖市分行，计划单列市分行可根据本章程制订实施细则。
附二 中国工商银行外币储蓄存款章程
一、为方便境内居民存储外币，大力组织个人闲散外汇资金，支援国家四化建设，特开办外币储蓄存款业务。
二、外币储蓄存款实行存款自愿、取款自由、原币计息、为储户保密的原则。
三、凡中国境内居民，均可以个人名义开立外币储蓄存款帐户。
四、本储蓄存款分为外汇帐户和外钞帐户。
1．凡从境外汇入、携入和境内居民持有的可自由兑换的外汇，均可存入外汇帐户。不能立即付款的外币票据，需经银行办理托收，收妥后方可存入。
2．凡从境外携入或境内居民持有的可兑换的外币现钞，均可存入外钞帐户。
五、存款的币种为美元、港币、日元、英镑、西德马克、法国法郎和加拿大元七种。其他可自由兑换的外币，由存款人自由选择上述货币之一种按存入日的外汇牌价折算入帐。
六、本储蓄存款分为定期和活期两种。存款利率按照中国人民银行的有关规定由本行公布。
1．定期存款为记名式存单，整存整取。存期分为三个月、半年、一年、二年四档。起存金额不低于人民币50元的等值外汇。定期存款未到期，遇利率调整，未到期的定期存款按存入日原订利率计息；到期续存，则按续存日的利率计息。
2．活期存款为存折户，可随时凭存折支取。起存金额不低于人民币20元的等值外汇。活期存款如遇利率调整。分段计息。
七、本储蓄存款开户时，由开户人填写开户申请书，开户人如存入定期存款，由存款行开给记名式存单，如存入活期存款，发给存折。如存款人要求凭印鉴支取，可在开户时预留印鉴，支取时凭印鉴和存单或存折支取。
八、本储蓄存款帐户的使用：
1．外汇帐户，本息可以汇往境外，可以支取外钞。
2．外钞帐户，本息可以支取外钞。如需汇往境外，需经过钞卖汇买，超过1000美元的大额款项的汇出须按国家外汇管理局的规定办理。
3．存款本息可以按支取日的外汇牌价兑换人民币，享受侨汇待遇。
4．存款人或其直系亲属获准出境，从存款帐户中支取外币现钞，可按规定凭出境证件由存款银行开给外币携带证携带出境。
存款支取的货币种类或汇出汇款的货币种类应与原存款的货币种类相同，如支取或汇出其他货币，按支取日外汇牌价折算。
九、定期存款到期如欲续存，存户持定期存单，预留印鉴的要加凭印鉴向存款银行办理续存手续，也可委托银行代办续存。如到期未提取或未办理续存手续，逾期按原定利率计息。存款人如因特殊需要，要求提前支取，改按实存期的相应档次存款利率计息，达不到最低档次的，按活期存款利率计息。部分提前支取者，未提部分仍按原利率计息。提前支取只限一次。
十、存款人遗失存单、存折、印鉴，应立即持本人身份证件以书面申请向存款银行办理挂失手续，经存款银行核实无误后，补发存单、存折或更换印鉴。如在挂失前存款已被领取，银行概不负责。
十一、本章程由中国工商银行总行制定，解释、修改亦同。
十二、各省、自治区、直辖市分行，计划单列市分行可根据本章程制定实施细则。
附三 中国工商银行外籍人员侨胞外币存款章程
第一条 为方便外籍人员、侨胞存入外币，中国工商银行开办本项外币存款业务。
第二条 本存款实行存款自愿、取款自由、原币计息、为存户保密的原则。
第三条 居住在国外或港澳地区的外国人、外籍华人、华侨、港澳台同胞、短期来华者，以及居住在中国境内的驻华使领馆外籍人员、外籍科技人员、记者、学者、专家、海员、留学生、实习生等，均可以本人名义开立外币存款帐户。
第四条 本存款分为外汇帐户和外钞帐户。
1．由国外或港澳台地区汇入、携入可自由兑换的外汇，可存入外汇帐户。如为不能立即付款的外币票据，需经银行办理托收，收妥后方可入帐。
2．携入的外汇如为可自由兑换的外钞，可存入外钞帐户，也可按当日的外钞买入价和外汇卖出价折算成外汇入帐。
第五条 本存款的货币种类为美元、港币、日元、英镑、西德马克、法国法郎和加拿大元等七种。
其他可自由兑换的外币，由存款人自由选择上述货币之一种，按存入日的外汇牌价折算入帐。
第六条 本存款分为定期、活期两种。存款利率按照中国人民银行有关规定由本行公布。
1．定期存款为记名式存单，整存整取。存期分三个月、半年、一年、二年四档。起存金额不低于人民币50元的等值外汇。定期存款未到期，遇利率调整，未到期的定期存款按存入时原订利率计息；到期续存，则按续存日的利率计息。
2．活期存款为存折户，可随时凭存折支取。起存金额不低于人民币20元的等值外汇。活期存款如遇利率调整，分段计息。
第七条 本存款开户时，由开户人填写开户申请书，要求凭印鉴支取的，应预留印鉴。开户人如存入定期存款，由存款行开给记名式存单；如存入活期存款，发给存折。居住在国外或港澳台地区的存款人，银行可根据其来信按约定的方式办理存款手续，存款行可代保管存单或存折，发给存款人保管证。
第八条 本存款帐户的使用
1．外汇帐户，本息可汇往中国境外，可以支取外钞。
2．外钞帐户本息可以支取外钞，如需汇往境外，需经过钞卖汇买。
3．可按公布的当日牌价兑换外汇人民币在中国境内使用，也可汇给国内亲属并按有关规定享受侨汇优待。
4．可以支付来华旅游的一切费用。
存款支取的货币种类或汇出汇款的货币种类，原则上应与存款货币种类相同，如支取或汇出其他种类货币的外汇，按外汇买卖办理。
第九条 定期存款到期未来银行支取，存款银行按原存款期限转期续存。
存款人如因特殊需要，要求提前支取，对提前支取的存款改按实存期的相应档次存款利率计息，达不到最低档次的，按活期存款利率计息，部分提前支取的，未提前支取部分的存款，仍按原定存时的利率计息。提前支取仅限一次。
第十条 存款人如将存折、存单、印鉴遗失，应立即持本人身份证明或原约定凭证向存款银行以书面申请挂失，经存款行认可后，可以补发存款凭证或更换印鉴。如在挂失前存款已被人领取，银行概不负责。
第十一条 本章程由中国工商银行总行制定，解释，修改亦同。
第十二条 各省、自治区、直辖市分行，计划单列市分行可根据本章程制订实施细则。
