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保险机构销售证券投资基金管理暂行规定

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 14:22:56  浏览:9176   来源:法律资料网
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保险机构销售证券投资基金管理暂行规定

中国证券监督管理委员会 中国保险监督管理委员会


中国证券监督管理委员会公告

〔2013〕25号



      现公布《保险机构销售证券投资基金管理暂行规定》,自公布之日起施行。





                                    中国证监会 中国保监会

                                     2013年6月3日 


附件:《保险机构销售证券投资基金管理暂行规定》.doc
http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306201/201306/P020130607503906250171.doc





保险机构销售证券投资基金管理暂行规定



第一章 总 则

   第一条 为了规范保险机构参与公开募集证券投资基金(以下简称基金)销售业务,根据《保险法》、《证券投资基金法》、《证券投资基金销售管理办法》(证监会令第91号)等法律法规,制定本规定。
   第二条 本规定所称保险机构,是指在中华人民共和国境内经中国保险监督管理委员会(以下简称中国保监会)批准设立的保险公司、保险经纪公司和保险代理公司。
   第三条 中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)和中国保监会及各自派出机构负责保险机构销售基金的综合协调和监督管理工作。
   第四条 保险机构办理基金销售业务的相关要求,本规定未明确的,适用《证券投资基金销售管理办法》和其他有关法律法规的规定。

第二章 销售业务资格申请

   第五条 保险公司申请基金销售业务资格应当具备下列条件:
   (一)符合《证券投资基金销售管理办法》第九条规定的条件;
   (二)有专门负责基金销售业务的部门;
   (三)注册资本不低于5亿元人民币;
   (四)偿付能力充足率符合中国保监会的有关规定;
    (五)没有因违法违规行为正在被监管机构调查或者正处于整改期间,最近3年内没有受到重大行政处罚或者刑事处罚;
    (六)没有发生已经影响或者可能影响公司正常运作的重大变更或者诉讼、仲裁等重大事项;
    (七)公司负责基金销售业务的部门取得基金从业资格的人员不低于该部门员工人数的1/2,负责基金销售业务的部门管理人员取得基金从业资格,熟悉基金销售业务,并具备从事基金业务2年以上或者在其他金融相关机构5年以上的工作经历;公司主要分支机构基金销售业务负责人均已取得基金从业资格;
   (八)取得基金从业资格的人员不少于30人。
   第六条 保险经纪公司和保险代理公司申请基金销售业务资格应当具备下列条件:
   (一)符合《证券投资基金销售管理办法》第九条规定的条件;
   (二)有专门负责基金销售业务的部门;
   (三)注册资本不低于5000万元人民币,且必须为实缴货币资本;
    (四)公司负责基金销售业务的高级管理人员已取得基金从业资格,熟悉基金销售业务,并具备从事基金业务2年以上或者在其他金融相关机构5年以上的工作经历;
    (五)没有因违法违规行为正在被监管机构调查或者正处于整改期间,最近3年内没有受到重大行政处罚或者刑事处罚;
    (六)没有发生已经影响或者可能影响公司正常运作的重大变更或者诉讼、仲裁等重大事项;
    (七)公司负责基金销售业务的部门取得基金从业资格的人员不低于该部门员工人数的1/2,负责基金销售业务的部门管理人员取得基金从业资格,熟悉基金销售业务,并具备从事基金业务2年以上或者在其他金融相关机构5年以上的工作经历;公司主要分支机构基金销售业务负责人均已取得基金从业资格;
   (八)取得基金从业资格的人员不少于10人。
   第七条 申请基金销售业务资格的保险机构,应当按照中国证监会的规定提交申请材料。中国证监会依照《行政许可法》的规定,受理基金销售业务资格的申请并进行审查,做出决定。
   中国证监会在审核保险机构基金销售业务资格申请时,应当征求中国保监会的意见。

第三章 销售业务规范

   第八条 保险机构未取得基金销售业务资格,不得办理基金的销售或者相关业务。取得基金销售业务资格的保险机构不得委托其他机构代为办理基金销售业务。基金管理公司不得委托没有取得基金销售业务资格的保险机构办理基金的销售或者相关业务。
   取得基金销售业务资格的保险机构,应当将机构的基本信息报中国证监会、中国保监会备案,将参与基金销售业务的分支机构(网点)基本信息报分支机构(网点)所在地中国证监会、中国保监会派出机构备案,并予以定期更新。
   第九条 保险机构办理基金销售业务,应当与基金管理公司签订书面销售协议,明确双方的权利和义务。未经签订书面销售协议,保险机构不得办理基金销售业务。
   保险机构选择合作基金管理公司时,应当充分考虑其投资管理能力、内部控制情况、经营管理能力和诚信状况等。
   基金管理公司选择合作保险机构时,应当充分考虑其内部控制情况、经营管理能力、销售能力和诚信状况等。
   第十条 保险机构使用的基金销售业务信息管理平台应当符合中国证监会对基金销售业务信息管理平台的有关要求。
   第十一条 保险机构在销售基金和相关产品的过程中,应当坚持基金投资人利益优先原则,注重根据基金投资人的风险承受能力销售不同风险等级的产品,把合适的产品销售给合适的投资人。
   第十二条 保险机构销售基金应当符合中国证监会对基金销售结算资金管理的有关要求,其归集的基金销售结算资金应当与保险机构自有资产进行有效隔离。
   保险机构销售基金时应当采用非现金交易方式,禁止保险机构或者销售人员接受基金投资人用于基金投资的现金。
   第十三条 保险机构及基金销售人员在办理基金销售业务时应当向基金投资人明示基金产品与保险产品的不同风险特征,不得采取抽奖、回扣或者送实物、保险、基金份额等方式销售基金,避免误导基金投资人。
   第十四条 保险机构应当按照基金合同、招募说明书和基金销售服务协议的约定向基金投资人收取销售费用,不得向基金投资人收取额外费用;未经招募说明书载明并公告,不得对不同投资人适用不同费率。
   第十五条 保险机构应当按照法律法规和基金招募说明书规定的时间办理基金销售业务,对于基金投资人交易时间外的申请均作为下一交易日交易处理。保险机构应当在交易被拒绝或者确认失败时主动通知基金投资人。
   第十六条 保险机构应当按照中国证监会对基金宣传推介材料管理的有关要求,加强对宣传推介材料的管理。

第四章 销售人员管理

   第十七条 符合以下条件的保险机构销售人员,可以在保险机构授权范围内,从事基金销售业务:
    (一)符合中国保监会关于保险销售从业人员资质条件的相关规定;
   (二)具有本规定第十八条规定的基金销售业务资格;
   (三)最近1年未受过行政处罚或者刑事处罚;
   (四)具有在保险机构2年以上工作经历。
   第十八条 保险机构的基金销售人员应当通过以下方式获取基金销售从业资质:
   (一)通过证券业从业人员资格考试中的“证券市场基础知识”和“证券投资基金”两科考试;
   (二)通过基金销售人员从业考试即“证券投资基金销售基础知识”一科,获得基金销售人员从业考试成绩合格证。
   符合上述两项情形之一的人员,经所在保险机构向中国证券投资基金业协会注册后,可以获得基金销售业务资格。任何销售人员未经所在保险机构向中国证券投资基金业协会注册,不得办理基金销售和相关业务。
   第十九条 保险机构的基金销售人员只能在一个保险机构从事基金销售业务,不得在其他机构兼职从事基金销售业务。
   保险机构的基金销售人员在开展基金宣传推介、基金理财业务咨询等活动时,应当通过适当的方式向基金投资人出示基金销售业务资格及其他证明文件。
   第二十条 保险机构应当按照中国证券投资基金业协会的有关规定开展基金销售人员从业资格管理工作。基金销售人员离职时,保险机构应当向中国证券投资基金业协会办理注销手续。
   保险机构和基金管理公司应当加强对基金销售人员的培训,确保基金销售人员熟悉所销售产品的特性,全面客观地介绍产品的风险收益特征。
   第二十一条 保险机构的基金销售人员在保险机构授权范围内办理基金销售业务的,由保险机构承担责任;保险机构的基金销售人员没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以保险机构名义销售基金,基金投资人有理由相信其有代理权的,由保险机构承担责任。
   第二十二条 保险机构的基金销售人员从事基金销售活动,不得有以下情形:
   (一)在销售活动中为自己或者他人牟取不正当利益;
    (二)同意或者默许他人以其本人或者所在机构的名义从事基金销售业务;
   (三)违规接受投资者全权委托,直接代理客户进行基金认购、申购、赎回等交易;
   (四)违规对投资者做出盈亏承诺,与投资者以口头或者书面形式约定利益分成、亏损分担;
   (五)挪用投资者的交易资金或者基金份额;
   (六)散布虚假信息,扰乱市场秩序;
   (七)诋毁其他基金、基金销售机构或者基金销售人员;
   (八)以账外暗中给予他人财物、利益,或者接受他人给予的财物、利益等形式进行商业贿赂。

第五章 监督管理

   第二十三条 保险机构基金销售业务可能存在违反本规定的情形时,中国证监会、中国保监会及其派出机构可以进行现场检查,并依法对违法违规行为采取监管措施,追究相应责任,并给予相应处罚。
   中国证监会、中国保监会及其派出机构对保险机构销售基金业务可以进行联合现场检查。
   第二十四条 保险机构、基金管理公司及其分支机构或者其从业人员违反本规定,由中国证监会、中国保监会及其派出机构依照法律、行政法规、规章进行处罚;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。
   保险机构在办理基金销售业务过程中,出现应当吊销其基金销售业务资格情形的,由中国证监会依照法律、行政法规、规章的规定执行。
   保险机构基金销售人员在办理基金销售业务过程中,出现应当吊销其基金销售业务资格情形的,由中国证券投资基金业协会注销其注册。
   第二十五条 中国证监会、中国保监会及其派出机构应当加强对保险机构基金销售业务监管的沟通交流,定期沟通和交流保险机构基金销售业务监管信息,及时向对方通报保险机构基金销售业务现场检查及处罚情况。

第六章 附 则

   第二十六条 本规定由中国证监会和中国保监会共同解释。
   第二十七条 本规定自公布之日起施行。


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我国非法证据排除规则浅析

杨帆
(湖北民族学院财经政法学院 湖北恩施 445000)


内容摘要:面对刑事非法证据排除规则这一热门话题,本文将对我国刑事非法证据排除规则进行浅析。什么是非法证据;我国刑事非法证据排除规则的法律依据;在我国确立该规则的各方面困难以及确立和完善非法证据排除规则的必然性;最后,在前述分析基础上,提出确立和完善非法证据排除规则的各种措施。
关键词:非法证据;排除;规则
中国《诉讼法大辞典》对“非法证据”的界定:不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。与之对比,我国证据的合法性必须符合以下四个条件:1、证据必须具有合法形式。2、证据必须是由法定人员依照法定程序收集和运用。3、证据必须有合法的来源。4、证据须经法定程序查证属实。以上对证据合法性的阐述是论述证据能力所必要的,即一件事实要成为刑事司法中定案的根据须具备相应条件经过一定的程序加以认定,否则不能成为法院定案的依据。
非法证据排除规则的实质是保护人权,因此,有关保护人权的规定,特别是有关保护人身权利和财产权利的规定可以看作是非法证据排除规则的法律依据。我国法律中有不少保护人权的有关规定。
宪法依据,我国《宪法》第13条:“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”第37条第3款:“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民人身自由、禁止非法搜查公民身体。”第39条:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯,禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。”我国刑事诉讼法第43条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法搜集证据。”刑事诉讼法第91条至第96条规定了讯问犯罪嫌疑人的程序;第97条到第100条规定了询问证人的程序;第101条至108条规定了勘验、检查的程序;第109条到113条规定了搜查程序;第114条到第118条规定了扣押物证、书证程序。最高人民法院《关于执行若干问题解释》第61条规定:“严禁以非法方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的依据。”最高人民检察院也规定:以刑讯的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定结论不能作为指控犯罪的依据。
从以上各规定看,中国似乎已确立了非法证据排除规则,但实际却不尽如此。非法证据排除规则在中国司法实践中并没有引起各级法院重视,没有成为一种制度,没有相应的实施程序,也缺乏必要理论研究。造成这一状况的根本原因在于对我国刑事诉讼的价值和追求的目标认识不同,对非法证据排除规则的认识不同。依据中国历史现实的状况,在我国真正的确立非法证据排除规则存在很大困难,具体体现在以下几个方面:
一、体制方面。非法证据须依靠法庭审理加以排除,因此,审判庭主要是负责审理非法证据排除的法官,在非法证据排除规则方面起到重要作用。这就要求法官在这方面拥有绝对的权威,不要考虑各方面的干扰。这个问题也就是司法独立问题。在中国,司法独立主要指法院独立行使审判权。在外部方面:首先,我国各级法院并不能完全独立地行使审判权,各级法院都要向相应的人大报告工作,受其监督。其次,各级人民法院还受到各级政府行政部门的影响:法院人事权、财务预算权都掌握在各政府行政部门手中。最后,各级司法机构之上还有一个政法委员会,负责公、检、法的工作,各级法院还听命于政法委。在法院内部:法官也不独立,法官上有审判庭,审判庭之上还有审判委员会,重大案件要经审判庭和审判委员会讨论决定,审理法官不能完全自主地判决、裁定。以上表明,非法证据排除规则的运作不是法官一人或法院一家的事,而是牵涉到各ꗬÁ‹Љ 勰¿ က Ѐ ▒
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王亚丽
(湖北民族学院财经政法学院 湖北恩施 445000)

内容摘要:面对刑事非法证据排除规则这一热门话题,本文将对我国刑事非法证据排除规则进行浅析。什么是非法证据;我国刑事非法证据排除规则的法律依据;在我国确立该规则的各方面困难以及确立和完善非法证据排除规则的必然性;最后,在前述分析基础上,提出确立和完善非法证据排除规则的各种措施。
关键词:非法证据;排除;规则
中国《诉讼法大辞典》对“非法证据”的界定:不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。与之对比,我国证据的合法性必须符合以下四个条件:1、证据必须具有合法形式。2、证据必须是由法定人员依照法定程序收集和运用。3、证据必须有合法的来源。4、证据须经法定程序查证属实。以上对证据合法性的阐述是论述证据能力所必要的,即一件事实要成为刑事司法中定案的根据须具备相应条件经过一定的程序加以认定,否则不能成为法院定案的依据。
非法证据排除规则的实质是保护人权,因此,有关保护人权的规定,特别是有关保护人身权利和财产权利的规定可以看作是非法证据排除规则的法律依据。我国法律中有不少保护人权的有关规定。
宪法依据
首先,确立和完善我国非法证据排除规则是建立社会主义法治国家的需要。法治的一个核心方面就是以法律制约公共权力,防止公共权力的滥用。对司法权的限制即为其体现。而制止侦查机关非法取证行为,最为有效的方法就是宣告非法取得的证据不具备可采用性。同时,在实现法治的过程中,程序的公正性、合法性比实体的公正更具有重要和普遍的意义。非法证据排除规则则正是保证程序公正的一个有效的措施。此外,我国宪法已明确对公民的人身自由、人格尊严等予以法律保护。非法证据排除规则的采用是维护宪法权威的必然要求,也是维护刑事诉讼法自身权威的要求。
其次,确立和完善非法证据排除规则是保护公民权的需要。我国正处在社会主义市场经济的健全和发展时期,不断加强对公民权利的保护是市场经济条件下的必然要求。同时,加强对公民权的保护已是日益国际化的问题。因此,非法证据排除规则是适应国际国内发展形势的要求。
最后,确立和完善非法证据排除规则还是适应刑事诉讼法发展趋势的需要。当代主要法治国家在法治思想、立法、司法上呈现融合的趋势。对非法证据排除规则,有的在成文法中明确规定,有的通过判例予以明确。排除规则的立法也呈现出愈益严格的趋势。我国已加入WTO,在法律方面,我们也应日趋向国际靠拢。因此。国际刑事的诉讼法的这种发展趋势,是值得我们借鉴的。
在我国,确立和完善非法证据排除规则存在着一定困难,但其又是十分必要的。因此,根据我国现状,确立和完善非法证据排除规则可从以下着手。
一、在法律制度方面。使我国目前现有的法律法规及最高人民法院、最高人民检察院的司法解释中有关非法证据排除规则的规定,在我国司法实践中得到真正的贯彻实施。在我国法律中,应以明文规定的方式确定非法证据排除规则。由于非法证据不仅包括言词证据,而且包括实物证据。因此,在进一步完善非法言词证据排除规则时,还应把实物证据纳入非法证据排除规则的立法范围。
二、在司法方面。首先,规范讯问行为。在讯问前,讯问人员应告知被讯问人禁止刑讯逼供的有关规定,使其在自己的权利受到侵害的情况下知道通过非法证据排除规则进行补救。这种告知也是对讯问人员的提醒,使其避免明知故犯。其次,严格规定讯问的时间和地点。犯罪嫌疑人被拘留或逮捕后在警察局的讯问不宜超过8个小时,除了侦查与犯罪有关的紧急情况需要之外,每次讯问的时间不能太长。此外,讯问时,即应让律师充分参与进来,一方面可充分保障犯罪嫌疑人、被告人的获得律师帮助的权利;另一方面,也可使得由在场的律师当场就取证的合法性进行鉴定。最后,审判前的程序应合理配置。在案件移送到法院后,审判人员在实质性审理进行之前,即应询问有无刑讯逼供和其他违法取证的现象。并且,只有当事人提出非法证据排除的要求后,法院才审查取证的合法性。
三、在司法人员素质方面。我国是一个发展中国家,有限的诉讼资源和落后的侦破技术不足以支撑非法证据的排除,因此要真正确立和完善非法证据排除规则需努力提高司法人员的法律素质,提高司法机关的司法水平。侦查机关和侦查人员应充分了解非法取证的危害性,规范侦查和取证行为,严格按照法律规定收集证据,正确对待排除非法证据的做法,积极配合有关各方面排除非法证据。检察机关和检察人员,应了解每个证据的取证过程,在审查批捕和审查起诉的过程中严格履行法律监督的职责。而审判人员必须熟悉有关非法证据排除规则的知识,具备较高的法律水平和逻辑能力,秉公而断,坚持司法独立,不能为了照顾侦查部门和起诉部门的情绪而不排除非法证据。
四、在法律传统和公民的法律意识方面。首先,应消除封建法律文化的糟粕,使人们在思想观念上得到改观,确立非法证据排除规则,推进法治建设。其次,对公民进行法制宣传教育,通过立法和公正的司法来昭示和影响公民法律意识的提高。
法治的进步,必然以社会文明的进步为基础,离不开本国的特定条件。我国刑事诉讼法中非法证据排除规则的立法和司法,是一个循序渐进的过程,需各方面的共同努力。
参考文献:
[1] 中国证据制度与司法运用[Z].北京:法律出版社.,2002.
[2] 杨宇冠.非法证据排除规则研究[M] .北京:中国人民公安大学出版社,2001.

            论当事人逾期提出管辖权异议之处理
                ——新民诉法学习心得体会之管辖篇

               作者:余秀才、高雁[1]

摘要:

随着新民诉法对协议管辖的修改和应诉管辖制度的确立,大大拓展了法院可受案的范围,特别是应诉管辖的确立,使法院增加了相当一部分立案后在相当一段时间内管辖权处于待定状态的案件,必然使管辖异议申请量大增。而应诉管辖即默示协议管辖,意味着超期提出管辖异议,甚至收传票后不提管辖异议亦不到庭参加诉讼,同样使被告“接受受诉法院管辖”的推定不成立,使受诉法院丧失管辖权,故需谨慎对待。

关键词:

协议管辖、应诉管辖、默示协议、管辖权待定

引言:

全国人大常委会于2012年8月31日对民事诉讼法进行了修改,于2013年1月1日起施行。作为民事审判工作一线的审判人员,为与时俱进,故取而习之,其中管辖部分的修改引发了笔者的思考,也就引出了本文。

一、新民诉法对法院的管辖权主动审查义务的影响

毫无疑问,法院在立案时应主动审查管辖权,审查的范围包括级别管辖、专属管辖和地域管辖,即全面审查。在2012民诉法修改前,这几方面的规定基本明确,法院审查亦比较方便,民诉法修改后却增加了诸多变数。

(一)协议管辖的影响

条文:第三十四条 合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

与旧法相比,主要作了两个方面的修改,一是将可协议管辖的纠纷从原来的合同纠纷扩展至“其他财产权益纠纷”;二是可协议约定的地点在原来五个地点之外增加了“与争议有实际联系的地点”这一兜底条款。这一修改系民事诉讼“处分原则”的体现,尊重了民众的主观意愿,方便了当事人。举例而言,如北京的张某到云南元阳梯田景区旅游期间,在路边看到一条受伤的奄奄一息的名贵宠物犬,便将之收养并予以治疗,支出饲养费和治疗费共500元。两日后,同在元阳梯田景区旅游的来自上海的李某找到张某称其是宠物犬的主人,要求张某予以返还。此时如依旧民诉法,则双方不可约定管辖法院,李某要求返还原物的物权保护纠纷要到北京起诉,而张某要求支付相关费用的无因管理纠纷则要到上海起诉,极不方便,也不利于及时解决纠纷。如依新民诉法,则双方约定由元阳县人民法院管辖即可,极大地方便了当事人。从此意义上说,这一修改是一个重大的历史进步,值得称颂。

但仔细思之,可发现这一修改给法院带来了诸多不确定因素。首先,何谓其他财产权益纠纷极不明确,离婚后财产纠纷、同居关系析产纠纷以及追索抚养费、赡养费的纠纷算不算?其次,“与争议有实际联系的地点”这一规定同样极不明确,如前述的三种纠纷可约定管辖,又可约定哪些法院管辖?这些都为法院立案庭的法官审查管辖权增加了不少的难度。

(二)应诉管辖的影响

条文:第一百二十七条 人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。

当事人未提出管辖异议,并应答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。

本条的修改主要是增加了第二款的规定。依照最高院的观点,本条的适用应具备以下几个条件:1、未在答辩期内提出管辖权异议;2、当事人应诉答辩;3、不违反专属管辖和级别管辖的规定。[2]表面上看,这同样是惠民、便民之举,仔细思之,其实不然——很明显,这三个条件中,前两个条件都是立案之后的事,则意味着法院在立案时只需审查第三个条件,即“不违反专属管辖和级别管辖”即可立案,至于是否有地域管辖权在所不问,先立了再说,能不能审理全看被告是否提管辖异议和是否应诉答辩。这必然大开法院随意立案、胡乱立案之门,且使前述的协议管辖规定成为一纸空文。例如,两个上海人到元阳梯田旅游时突然想离婚,则双方只需同时到元阳县人民法院办理即可,一方起诉,另一方直接放弃举证期限和答辩期限,并明确放弃提管辖权异议的权利,则依照本条的规定,元阳法院完全可立案处理,那前述的协议管辖的限制性规定还有何用?

依照最高院的观点,“应诉管辖也称默示协议管辖、拟制合意管辖、推定管辖或由于不责问的辩论而生的管辖,是指没有管辖协议,但法院推定当事人之间形成了由受诉法院管辖的合意的一项制度”[3]。很明显,既然是没有协议但因一定的行为而形成默示协议,那肯定只有允许协议的东西才可能形成,但最高院却主张应诉管辖只有前述三个适用条件,实在……故此,笔者大胆提出应诉管辖还应有第四个条件,即只有符合新民诉法第三十四条规定的允许协议管辖的案件和地点才可适用之,且,这应该是应诉管辖成立的最根本、最核心的理论基础,是法律规定的应有之意。其实,我们还可换个角度试想一下,对于不可协议管辖的案件和地点,即便有书面协议约定管辖,法院依然应当认定协议无效,认定约定法院无管辖权。那么,无书面协议、建立在仅因一定行为而推定形成所谓的“协议”基础上的应诉管辖又岂能成立?故法院不可随意立案,在立案时仍应依照协议管辖的规定予以审查。

另外,笔者认为,应诉管辖应该还一个潜藏条件:受诉法院本身并无管辖权,如依照法律和司法解释已经足以确认受诉法院有管辖权的话,根本无适用应诉管辖之必要,受诉法院只是因协议管辖的规定有可能在立案后获得管辖权,故应诉管辖案件必然是一个立案后管辖权待定案件。

(三)删除“管辖错误再审”的影响

依照《关于修改的决定》第四十四条的规定,删去了原民诉讼法第一百七十九条第一款第(七)项“违反法律规定,管辖错误的”的规定,也就是说管辖错误不再是可提起再审的理由,即只要实体处理正确,除确定管辖之外的其审判程序合法,则管辖错误不可再申请再审。对此,笔者的理解是:因“除确定管辖之外的其审判程序合法”表明已经保障了当事人的应诉、答辩权,则在新法下,受诉法院因当事人应诉答辩而取得管辖权,使管辖错误得以纠正,当然也就不存在申请再审的问题。表面上看,这是司法裁判终局性的体现,的确可减少当事人诉累,避免仅仅为了纠正一个管辖错误而导致的财力、物力和人力的无畏浪费,节约司法资源,系注重实际效果的比较现实的规定。但如将该条回归到立案阶段来看,则引起的反响无疑是巨大的,因为这一规定无疑是为违反管辖规定错误立案解除了申诉缠访的枷锁,“无天平的宝剑是赤裸裸的暴力,无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺”[4],这一名言说明罚则部分是一部法律的核心,结合前述“应诉管辖”的规定,那么试问对于一些胆大妄为者,还有什么案件不敢立?

综上,此次民诉法的修改,完全打破了原有的管辖制度,特别是因为应诉管辖制度的确立,使法院是否具有管辖权在立案时处于待定状态,从而也就使法院对管辖权的审查由主动审查变成了被动审查,或者依笔者前述的偏激的做法,只审查级别管辖和专属管辖,其他一律不管。这些对法院的影响无疑是巨大的。

二、逾期提出管辖权异议的处理

(一)以往的处理方式

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