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　　　　　　　　　　　　　论行政撤销诉讼的性质
　　　　　　　　　　　　　　　——基于传统诉讼类型“三分说”之思考

　　内容提要: 我国1989年制定的《行政诉讼法》已经呈现诸多弊端和问题。尤其是立法设计之初，由于对行政撤销诉讼的基本性质与诉讼规律认识不足，行政撤销诉讼的本质特征在行政诉讼立法与审判实践中并没有得到充分彰显。概括而言，行政撤销诉讼性质上属于形成诉讼，其立法设计应遵循形成诉讼的程序规则；其诉讼标的是原告在诉讼中提出的行政行为违法并侵害其合法权益的权利主张；其诉讼判决具有形成力，既判力主观范围的确定应遵循“既判力相对性”原则。


　　一、问题的缘起

　　《楚辞·九辨》曰：“圆凿而方枘兮，吾固知其龃龉而难入。”意即，方枘无法装入圆凿，比喻不同的事物相互龃龉，不能相容。可以说，我国1989年制定的《行政诉讼法》，无论是对域外法制的移植，还是对民事诉讼法之借鉴，都存在异质移植的明显痕迹。

　　在民事诉讼中，以原告的权利主张以及获得的判决效果为标准，可以将诉讼类型划分为给付诉讼、确认诉讼和形成诉讼三类，此即传统诉讼类型“三分说”。这三种诉讼类型与原告诉讼请求密切相关，因此，被认为是所有诉之基本类型。以此为标准，行政诉讼的类型，根据原告的诉讼请求以及所要达到的判决目的，即要求判决被告作出一定的行为或财产为内容的给付，或确认特定的法律关系的状态，以及创设、变更或消灭一定的法律关系，同样可以区分为给付诉讼、确认诉讼与形成诉讼三种基本类型。在民事诉讼制度发展史上，给付诉讼是产生最早亦是最为基本的诉讼类型。[1]而行政诉讼与之不同，撤销诉讼是行政诉讼中最“古典”的诉讼种类，是行政诉讼类型的基本形态。[2]我国目前的行政诉讼法，从受案范围、审查方式、举证责任、判决形式来看，主要的程序制度也是围绕撤销诉讼来设计的。在诉讼法理上，撤销诉讼与确认诉讼、给付诉讼、形成诉讼这三种类型中的哪一种相对应，则涉及到行政撤销诉讼的性质判断问题。在法理上正确认识行政撤销诉讼的性质，是区别行政诉讼与民事诉讼，以及解释行政诉讼现象、合理设置诉讼程序的前提。

　　二、排除违法行政行为公定力之立法选择

　　通过法院判决排除违法行政行为的公定力，是行政诉讼制度的基本任务。[3]在立法中如何设计排除违法行政行为公定力的诉讼形式，从而为行政相对人及第三人提供一套无漏洞且富有实效的救济制度，则涉及到立法对各种诉讼种类的价值衡量与选择。从国内外现有的理论与立法来看，主要存在以下三种不同的认识。

　　（一）给付诉讼说

　　给付诉讼，是指原告向法院提出的要求法院判令被告为一定给付内容的诉讼类型。在德国行政诉讼法中，根据请求给付的内容不同，给付诉讼通常包括课予义务诉讼与一般给付诉讼，前者是指请求法院判令被告作出行政处分或作出特定内容行政处分的诉讼，而后者是要求法院判决被告向原告作出财产给付或行政处分以外的非财产给付的诉讼。

　　将旨在排除违法行政行为公定力的诉讼界定为给付诉讼的观点，其立论基础在于三权分立原则。根据三权分立原则，在行政诉讼中，司法机关并无直接撤销行政机关作出的行政行为的权力，而应判决被告行政机关自行撤销，否则司法权即存在僭越行政权之嫌。这一观点表现在行政诉讼程序立法中，即排除违法行政行为公定力的诉讼，应设计为给付诉讼，由法院判决被告行政机关自行撤销违法的行政行为。台湾东吴大学林三钦教授在其讲义中指出，“请求法院判命被告自行撤销（变更）行政处分的诉讼，应为课予义务诉讼。”[4]但是，从目前世界范围的立法来看，较少有此类规定。该类立法方式仅在例外的情况下予以规定，例如第三人诉请行政机关行使撤销权的情形。

　　（二）确认诉讼说

　　确认诉讼，是指原告请求法院确认被争议的行政行为是否违法、无效以及行政法律关系是否存在的一种诉讼形式。确认诉讼追求通过法院判决的形式确认当事人之间争议标的的法律状态，其判决并不包含给付内容，同时也不具有创设、变更或撤销法律关系的效果。因而不同于给付诉讼与形成诉讼。

　　德国学者Martens认为，撤销诉讼具有确认诉讼的性质。该观点认为，“撤销诉讼，乃求为确认行政行为之违法性之诉。”[5]日本学者三ケ月章认为，行政撤销诉讼是同时具有确定行政行为违法的确认诉讼性质与排除公定力的形成诉讼性质的特别救济诉讼，与民事诉讼法中的请求异议诉讼相类似。[6]日本学者白石健三认为，将撤销诉讼作为确认诉讼来理解的观点具有一定的说服力。即“行政行为即使具有违法的瑕疵，在由判决撤销之前被视为合法、有效，是基于在行为当时关于合法要件的存在与否的判断，赋予了行政厅的判断以暂时的公定力。但是，该公定力是临时的效力，其后保留了确定行为时合法要件是否存在的诉讼程序。在该程序中，当然预定了若确认了合法要件的不存在，才溯及当初而丧失效力。所谓抗告诉讼，只能是对应于对行政厅所承认的临时的公定力而设置的、确定行为时是否存在合法要件的诉讼。”[7]此外，在诉讼法理上，有一种观点称为“确认之诉原型观”，主张对法律要件存否的确认是贯通于给付之诉、确认之诉和形成之诉的“诉讼之基本”。在给付之诉和形成之诉中，法院必须首先对给付请求权和形成要件是否存在做出判断，因此可以说这两类诉讼都具有确认之诉的性质。[8]从这个角度讲，形成诉讼可以并人确认诉讼，而无单独存在的必要。[9]因此，可以通过法院确认判决排除违法行政行为的公定力。但是，确认诉讼原型观并未获得学界的普遍认可，批判者认为确认诉讼原型观“将个别诉讼之目的与诉讼制度之目的同一化”，忽视了诉讼类型自身的差异性。[10]

　　（三）形成诉讼说

　　形成诉讼，是指原告要求法院判决变更或消灭一定法律关系的诉讼类型。形成诉讼包含所有原告请求法院以判决直接创设、变更或消灭当事人间权利义务关系的诉讼。[11]在民事实体法上，这种变动和消灭一定法律状态的实体权利被称为“形成权”，我国民法学界也已经普遍接受这一概念，以此为基础的诉的具体形式相应地被称为“形成诉讼”。[12]目前，大陆法系国家和地区行政诉讼基本都通过撤销诉讼来排除违法行政行为的公定力。在学理上，撤销诉讼作为形成诉讼的一种亦被大陆法系国家所普遍认可。该观点认为，行政行为即便有瑕疵，除属当然无效的情形外，需要以诉讼判决加以撤销后，才能否定其效力。[13]我国学理界在探讨行政诉讼类型时，也普遍认为撤销诉讼本质上是形成之诉的一种，但对其审查方式、诉讼标的、判决效力等特殊性问题则讨论较少。[14]

　　（四）本文观点

　　形成诉讼，是原告主张其基于一定的形成权或形成要件，为使现存的法律关系发生变动，请求法院以判决的形式宣告法律关系发生变动的诉讼形式。在学理上，形成之诉又称为“变更之诉”或“创设之诉”。形成之诉并非法律概念，我国民事诉讼法与行政诉讼法中也无“形成之诉”这一术语。由于各国行政诉讼制度产生的政治与历史背景不同，行政撤销诉讼的适用范围、审查对象、审查方式等事项的规定也有所差异。上述三种立法方式都可以达到对当事人权利保护的目的，但这三种立法方式所产生的效果存在明显的差别。本文认为，从我国目前的行政诉讼立法设计来看，将行政撤销诉讼界定为形成诉讼较为准确。

　　其一，从权利救济的角度考察。行政行为一经作出即具有公定力，在行政实体法上，当事人对作出行政行为的行政主体并不享有直接的撤销请求权，且无权自行否认其效力。行政相对人或第三人要消灭或终止已生效行政行为的效力，只有通过严格的复议或诉讼程序才能使行政法律关系发生变更。如果将此类诉讼设计为给付诉讼，即使原告获得胜诉判决，只要行政机关抗拒执行，公民的权益就无法获得及时的救济。而形成之诉在各种诉讼类型中的优势就在于其形成判决所产生的形成力，即通过法院裁判直接消灭既存生效的法律关系，从而达到形成效果。这样可以最迅速、最彻底地排除违法行政行为的公定力，避免被告行政机关怠于履行判决而对原告造成更进一步的侵害。在此需要说明的是，行政撤销诉讼的作用并不限于排除违法行政行为的公定力，同时也具有消除行政行为本身存在的作用。因此，不能简单地将撤销诉讼定义为行政行为的公定力排除诉讼。

　　其二，从法律关系的稳定性角度观察。行政行为涉及到公共利益，行政行为的效力及其涵摄范围，通常是相对人及第三人从事民事活动及其他法律行为的依据，也是法院审理民事及刑事等交叉案件的前提。此外，部分行政行为具有多元的效力，涉及到直接或间接第三人的法律利益。因此，立法者选择形成诉讼解决争议事件之最主要理由，在于使既存法律关系趋于安定或有对多数关系人予以划一处理必要之故。[15]

　　其三，从诉讼类型的功能选择观察。在行政诉讼上，通常只有在上下隶属关系中所发生的争议，才可以提起撤销诉讼。在实体法上，行政行为通常根据行政主体的单方意志产生，行政法律关系的主体间具有不对等性。撤销诉讼旨在原告借助法院的力量，变更现有的法律关系，相对于其他诉讼类型，撤销诉讼具有优先性与排他性。在撤销诉讼中，当事人对已经成立的或现存的行政法律关系没有争议，而仅对是否变动该法律关系存在争议。而确认诉讼是当事人对于现存的行政法律关系是否存在或是否成立存在争议，原告请求法院予以确认的诉讼类型。相对于撤销诉讼，确认诉讼具有补充性。在行政行为不具有可撤销的内容而存在违法后果时，此时当事人应提出确认诉讼以保护其法律上的利益。

　　在此需要强调的是，认为行政撤销诉讼违背权力分立原则，导致司法权僭越行政权这一疑虑，并不存在。在德国，由行政法院法所架构的现行行政诉讼体系，内在上原已寓含有关撤销行政机关违法作成的法律行为，不论行政处分或其他，原则上应以（消极）形成诉讼来达成诉讼目的价值秩序[16]。

　　三、行政撤销诉讼的性质及其衍生问题

　　（一）形成诉讼法定主义与行政撤销诉讼

　　形成诉讼法定主义原则，亦称为形成诉讼列举主义原则，亦即形成之诉的提起，必须是在法律有特别规定的情况才允许。[17]形成诉讼法定主义是民法上设定形成权行使方式的基本原则。如果实体法中规定，权利人可以直接向对方以意思表示方式行使其形成权而使既存的法律状态发生变动的，则没有必要提起形成之诉，例如我国《合同法》第94条规定的合同解除权之行使。而根据实体法规定，权利人必须利用诉讼的方法，始能行使其形成权，并由法院作出形成判决，才能使法律状态发生变动效果的，则可以提起形成之诉，例如离婚之诉。

西藏自治区人民政府


西藏自治区人民政府令第66号


　　《西藏自治区饮用水水源环境保护管理办法》，已经2004年l 1月1 5日自治区人民政府第20次常务会议通过，现予发布，自2005年1月1日起施行。


自治区主席 向巴平措
二○○四年十一月二十五日

西藏自治区饮用水水源环境保护管理办法

第一章 总 则

　　第一条 为保护饮用水水源保护区环境，保证饮用水水质，保障人体健康，防治饮用水水源污染，根据《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国水法》、《西藏自治区环境保护条例》等法律、法规，结合自治区实际，制定本办法。
　　第二条 本办法适用于自治区行政区域内集中式供水的城镇饮用水水源环境保护管理（以下简称饮用水水源）。
　　第三条 各级人民政府应当对本行政区域内饮用水水质负责，将饮用水水源环境保护纳入城镇总体规划和水污染防治规划，划定饮用水水源保护区，保证饮用水水源保护区的水质符合规定标准。
　　第四条 县级以上人民政府环境保护行政主管部门对所辖行政区域的饮用水水源环境保护实施统一监督管理。
　　各级发展改革委、建设、水利、国土资源、卫生、农牧、林业等有关部门依照各自职责，做好饮用水水源环境保护工作。
　　第五条 单位和个人有保护饮用水水源保护区环境的义务，对污染和破坏饮用水水源保护区环境的行为，可以向人民政府和有关部门进行检举。
　　第六条 对保护饮用水水源环境有显著成绩的单位和个人，由县级以上人民政府给予表彰奖励。
　　

第二章 饮用水水源保护区的划分和水质标准


　　第七条 按照不同的取水方式，饮用水水源保护区划分为地表水水源保护区、地下水水源保护区。地表水水源保护区又分为江河水源保护区和湖泊、水库水源保护区。
　　根据保护要求，分别划分为一级保护区、二级保护区和准保护区。
　　第八条 江河饮用水水源保护区划分为：
　　（一）一级保护区：从取水点起算，上游1000米至下游100米的水域及其河岸两侧200米以内的陆域；（二）二级保护区：从一级保护区上界起上溯2000米的水域及其河岸两侧200米以内的陆域；（三）准保护区：从二级保护区上界起上溯5000米的水域及其河岸两侧200米以内的陆域。
　　第九条 湖泊、水库饮用水水源保护区一般划分为：
　　（一）一级保护区：以取水点为中心，半径500米范围的水域、陆域；渠道上从输出口至其取水点的水渠水域及其两侧200米以内的陆域；（二）二级保护区：包括一级保护区以外的所有水域和正常蓄水线以上200米以内的陆域以及从流入湖泊、水库的河流的入口上溯2500米的水域及其河岸两侧200米以内的陆域；（三）准保护区：从二级保护区河道上界起上溯5000米的水域及其河岸两侧200米以内的陆域。
　　第十条 地下水饮用水水源保护区一般划分为：
　　（一）一级保护区：以取水井为中心，半径30米范围内；（二）二级保护区：以取水井为中心，半径30米至60米的影响半径内；（三）准保护区：根据地下水的补给径流条件确定，一般限定在二级保护区以外半径100米范围内。
　　第十一条 地表水饮用水水源保护区的划定，由有关市（地）、县人民政府协商提出划定方案，报自治区人民政府批准。协商不成的，由自治区人民政府环境保护行政主管部门会同自治区发展改革委、建设、水利、国土资源、卫生、农牧、林业等有关部门提出划定方案，报自治区人民政府批准。
　　地下水饮用水水源保护区范围由县级以上人民政府环境保护行政主管部门会同同级发展改革委、建设、水利、国土资源、卫生、农牧、林业等有关部门共同划定，报经本级人民政府批准，并报上级人民政府备案。
　　跨市（地）、县的地下水饮用水水源保护区的位置划定和管理办法，由保护区范围内相关的人民政府共同商定并报经共同上级人民政府批准。
　　第十二条 县级以上人民政府结合本地实际情况，确需扩大或缩小地下水饮用水水源保护区范围的，应当报经上级人民政府批准。
　　第十三条 划定饮用水水源保护区应明确地理界限。
　　饮用水水厂必须在保护区边界设置标志牌或标志桩。
　　第十四条 地表水饮用水水源保护区的水质标准应当符合下列规定：
　　（一）一级保护区的水质不得低于国家规定的《地表水环境质量标准》Ⅱ类标准；（二）二级保护区的水质不得低于国家规定的《地表水环境质量标准》Ill类标准；（三）准保护区的水质按国家规定的《地表水环境质量标准》Ill类标准控制。
　　第十五条 地下水饮用水水源保护区的水质标准适用国家《地下水质量标准》Ⅱ类标准。
　　

第三章 地表水饮用水源保护

　　第十六条 地表水饮用水水源保护区内禁止从事下列活动：
　　（一）破坏水环境生态平衡的活动以及破坏水源涵养林、护岸林或者与水源保护相关的植被；
　　（二）倾倒工业废渣、生活垃圾、粪便及其他废弃物；（三）装载有毒有害物质、油类、粪便而无防渗、防溢、防漏设施的车辆通过保护区；（四）使用剧毒和高残留农药；（五）使用炸药、毒药捕杀水生动物。
　　第十七条 地表水饮用水水源一级保护区内除严格禁止第十六条规定的活动之外，还应禁止从事下列活动：
　　（一）向水体排放污水；（二）新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；（三）放养禽畜和网箱养殖的活动；（四）集中堆放工业废渣、生活垃圾、粪便和其他废弃物；（五）勘探、开采矿产资源；（六）其他可能污染水源的活动。
　　本办法实行前已有的排污口责令限期拆除或改道。
　　第十八条 地表水饮用水水源二级保护区内，必须遵守下列规定：
　　（一）不得新建、扩建严重污染水域的建设项目，改建和技术改造项目必须削减污染物排放量；（二）已有的排污口必须严格控制污染物排放总量，符合当地规定的污染物排放标准，固体废弃物必须及时运出保护区，确保保护区内水质符合《地表水环境质量标准》Ill类标准；（三）按控制规模从事网箱养殖；（四）建设项目需征得环境保护行政主管部门同意。
　　第十九条 地表水饮用水水源准保护区内，不得新建、扩建和改建造纸、印染、化工、制革、电镀、屠宰、选矿等严重污染水源的项目。向水体排放污水，严格实行浓度和总量双控制。
　　第二十条 在地表水饮用水水源一级保护区、二级保护区和准保护区的陆域内鼓励和支持植树种草，增加自然植被，防治水土流失，改善生态环境。
　　

第四章 地下水饮用水源保护

　　第二十一条 地下水饮用水水源保护区内禁止从事下列活动：
　　（一）破坏水源涵养林和水源保护相关的植被；（二）利用渗坑、渗井、裂隙、溶洞等排放污水和其他废弃物；（三）利用透水层空隙、裂隙、溶洞和废弃矿坑储存油类、放射性物质、有毒有害化工物品、农药等；（四）设置垃圾、粪便和易溶、有毒有害废弃物集中堆放场或运输站。
　　地质钻探过程中，需采取防护措施，防止污染地下水源。
　　第二十二条 地下水饮用水水源一级保护区内，除应严格禁止第二十一条规定的活动之外，还应禁止从事下列活动：
　　（一）新建、改建、扩建与取水设施和保护水源无关的建设项目；（二）农牧业生产；（三）倾倒、堆放工业废渣及城市垃圾、粪便和其他废弃物；（四）布设输送污水的渠道、管道及输油管道。
　　第二十三条 地下水饮用水水源二级保护区内，必须遵守下列规定：
　　（一）不得新建造纸、印染、化工、制革、电镀、屠宰、选矿等严重污染水源的项目；（二）不得擅自凿井取水；（三）不得集中堆放工业废渣、生活垃圾、粪便和其他废弃物。
　　第二十四条 地下水饮用水水源准保护区内必须遵守以下规定：
　　（一）人工回灌水的水质不得低于国家规定的《地表水环境质量标准》Ill类标准； （二）农田灌溉水质应当符合国家农田灌溉水质标准。
　　第二十五条 地下水饮用水水源一、二级保护区内，对已建成的污染严重的建设项目应当责令转产或搬迁。
　　

第五章 监督管理

　　第二十六条 各级人民政府环境保护行政主管部门应当对本行政区域内的饮用水水源的环境保护工作进行统筹规划，组织协调，会同有关部门按照各自职责做好饮用水水源的环境保护工作。
　　第二十七条 县级以上人民政府环境保护行政主管部门在饮用水水源环境保护方面的主要职责是：
　　（一）组织拟订城镇饮用水水源环境保护规划，经同级人民政府批准后监督实施；（二）组织有关部门划定饮用水水源保护区；（三）依法监督执行污染物排放总量控制制度和实施排污许可证制度；（四）组织对饮用水水源的水质及有关排污单位进行环境监测，并定期发布有关信息；（五）会同有关部门做好饮用水水源保护区内建设项目的环境影响评价、管理和监督工作；
　　（六）监督、检查饮用水水源保护区内水污染防治法律、法规的执行；（七）制定污染事故应急处理预案，组织各相关单位协调处理污染事故。
　　第二十八条 环境保护行政主管部门或者其他依法行使环境监督管理的部门，有权对管辖范围内的排污单位进行现场检查，被检查单位必须如实反映情况，提供资料，不得以任何借口拒绝或者妨碍检查人员执行公务。监督管理部门应当为被检查单位保守技术秘密和业务秘密。
　　第二十九条 县级以上人民政府应当保障城镇饮用水水源保护区环境治理经费，环境保护、发展改革委、建设、水利、国土资源、农牧、林业等有关行政主管部门在相关建设项目中应当考虑安排城镇饮用水水源保护区环境治理项目。
　　第三十条 各有关部门应当协助环境保护行攻主管部门，加强城镇饮用水水源保护区环境监测网站的建设；环境保护行政主管部门组织定期监测，并与各有关部门互通信息。各有关部门发现污染事故，必须立即采取应急措施，并向环境保护行政主管部门及时通报。
　　第三十一条 单位和个人造成饮用水水源污染事故的，必须立即采取应急措施，通知有关取水单位和当地居民，并立即报告当地人民政府和有关行政主管部门。
　　

第六章 法律责任


　　第三十二条 违反本办法第十六条第（二）项、第十七条第一款第（一）项、第二十二条第（三）项规定的，向地表水和地下水饮用水水源保护区排放、倾倒固体废弃物、污水等，由环境保护行政主管部门责令改正，并对单位处以3万元以下、对个人处以3000元以下罚款。
　　第三十三条 违反本办法第十七条第一款第（二）项、第十八条第（一）项、第二十二条第（一）项规定，新建、改建和扩建对水源有污染危害的建设（技术）项目的，由县级以上人民政府按照管理权限责令其停业或者关闭。
　　第三十四条 违反本办法第十七条第（四）项、第二十一条第一款第（四）项规定，在地表水饮用水源和地下水饮用水源一级保护区集中堆放工业废渣、生活垃圾、粪便和其他废弃物的，由环境保护行政主管部门对单位处以1万元以下、对个人处以1000元以下的罚款。
　　第三十五条 违反本办法第十八条第（二）项规定，在地表水饮用水水源二级保护区内，超过国家规定的污染物排放标准排放污染物的，由县级以上人民政府按照管理权限责令其限期治理，环境保护行政主管部门可处以l0万元以下的罚款；逾期未完成治理任务的，由作出限期治理决定的人民政府责令停业或者关闭。
　　第三十六条 违反本办法第二十一条第一款第（二）项规定，利用渗坑、渗井、裂隙、溶洞等排放污水和其他废弃物的，由环境保护行政主管部门责令改正，并对单位处以3万元以下、对个人处以3000元以下的罚款。
　　第三十七条 违反本办法第二十一条第一款第（三）项规定，储存、堆放油类、放射性物质、有毒化学品、农药的，由环境保护行政主管部门责令改正，并对单位处以6万元以下、对个人处以3000元以下的罚款。
　　第三十八条 对违反本办法被处罚的单位和个人，并不免除其消除污染、排除危害和赔偿损失的责任。
　　第三十九条 对造成饮用水水源重大污染事故、导致公私财产重大损失或者人身伤亡构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第四十条 各级环境保护行政主管部门和依法行使环境监督管理部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的，由有关主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　

第七章 附 则

　　第四十一条 农村分散式饮用水水源的保护，按照国家规定的《农村实施生活饮用水卫生标准准则》执行。
　　第四十二条 本办法自2005年1月1日起施行。